全国英语等级考试・高分突破<3级模拟试题>(附磁带) 在线下载 pdf mobi 2025 epub 电子版

本丛书严格按照第一级到第五级PETS考试大纲编写，共20册，每级都包括《词汇》、《语法词汇》、《模拟试题》，每级的《模拟试题》均配有录音磁带。每级的《词汇》都包括大纲词汇表的所有词汇，并配有国际音标、词性、相关词组和短语以及派生词。每级的《语法词汇》严格按照考试大纲编写了相应的习题，为考生的语法词汇打下扎实的基础。每级的《模拟试题》都包括听力、语言知识运用、阅读理解、写作等四部分。这四部分内容就是PETS书面考试的四种题型。

本书附磁带两盒。

暂无相关目录，正在全力查找中！

暂无相关内容，正在全力查找中

暂无出版社相关信息，正在全力查找中！

暂无相关书籍摘录，正在全力查找中！

在线阅读地址：全国英语等级考试・高分突破<3级模拟试题>(附磁带)在线阅读

在线听书地址：全国英语等级考试・高分突破<3级模拟试题>(附磁带)在线收听

在线购买地址：全国英语等级考试・高分突破<3级模拟试题>(附磁带)在线购买

暂无原文赏析，正在全力查找中！

书籍介绍

本丛书严格按照第一级到第五级PETS考试大纲编写，共20册，每级都包括《词汇》、《语法词汇》、《模拟试题》，每级的《模拟试题》均配有录音磁带。每级的《词汇》都包括大纲词汇表的所有词汇，并配有国际音标、词性、相关词组和短语以及派生词。每级的《语法词汇》严格按照考试大纲编写了相应的习题，为考生的语法词汇打下扎实的基础。每级的《模拟试题》都包括听力、语言知识运用、阅读理解、写作等四部分。这四部分内容就是PETS书面考试的四种题型。

本书附磁带两盒。

• 作者：坐苍井观天空 发布时间：2011-09-15 16:34:12

  翻了一下就放书架上

• 作者：blablablalry 发布时间：2022-01-01 01:32:39

  简简单单的跑步治愈系～

• 作者：小欢儿 发布时间：2021-03-07 22:03:31

  同人本笑死我了。是目前写奥古斯都的历史小说里写的最好的，吃他和阿格里帕cp的绝对要看这个，只可惜只写到公元前27年。

• 作者：COS女王 发布时间：2022-11-19 20:36:15

  所有的生命都来自于同一个生命

• 作者：金色麦田小狐狸 发布时间：2021-11-20 18:35:29

  大师不愧是大师，真是幽默风趣，灼灼慧言非常多哇

• 作者：陈老板 发布时间：2019-08-20 14:13:14

  五颗星根本不够打！史上唯一一部入围布克奖的图像小说果然厉害！文学与漫画的界限在这里已经不存在了。女孩失踪后，她家人的反应、网络的反应，心痛之外是巨大的荒诞。极端主义者的言论在这个时候竟然成为局内人一种奇怪的慰藉。信息在网络上传播开后事情变得失控，现代世界真是太颓废太荒谬了。经历过网络暴力我们就知道这件事情会有多可怕，网友们得不到正确信息，或者说是第二手第三手第四手信息，事情被胡乱解读。真相也许并不复杂，但有一万一百万甚至一亿人参与其中，事情就很复杂了。我无法原谅自己的是，当时网上爆发某个事件，我听风就是雨，跑到某个当事人微博底下一通骂。是的之后事情反转了。自那以后，我不愿再参与任何网络讨论。因为你接收的信息早就失了真，至于真相是什么，你不是当事人，也不是上帝，你一无所知。

• 《要件审判九步法》摘要

  作者：江愁眠 发布时间：2021-08-26 11:05:43

  邹碧华：《要件审判九步法》，人民法院出版社2021年版

  在民事领域，所谓请求权分析方法系指以请求权基础为出发点，分析支持原告诉请主张的法律规范作出裁判的方法。请求权基础，是指据以支持一方当事人对另一方当事人提出主张的法律规范。[26]

  狭义请求权，是与所有权、形成权、抗辩权等概念相对应的一个概念，主要指实体法上的请求权，主要产生给付之诉的权利。广义请求权，则主要在诉讼法意义上使用，在这种意义上使用请求权概念时，可以包括确认之诉、形成之诉和给付之诉等范畴。[26]

  要件审判九步法概述：

  1.固定权利请求：（1）明确当事人诉讼请求的含义，弄清当事人诉讼请求中的模糊含义；（2）剔除当事人诉讼请求中矛盾之处；（3）促使当事人更正明显错误或非理性的诉讼请求；[31]通过释明权让当事人在多种请求权之间做出选择。[77]

  2.确定权利请求基础规范（并法律观点开示）：按原告诉讼请求所依据的事实和理由，审查、确定原告主张的法律关系，并在该法律关系基础上进行审理。[31]法官的法律观点开示义务，是指法官将自己的法律观点及时向当事人公开的义务，避免来自法官的诉讼突袭，让当事人有机会围绕法官的法律观点重新开展自己的诉讼活动。[217]

  3.确定抗辩权基础规范：识别被告是否提出抗辩及其抗辩权基础。常见抗辩包括权利消灭抗辩、对方违约抗辩、同时履行抗辩、先履行抗辩。[31-32]

  4.基础规范构成要件分析。[32]对应的法律条文应当是完全性法条（具有构成要件及法律效果的规定）而不是倡导性法条。[289]（1-4为大前提）

  5.诉讼主张的检索：根据基础规范构成要件分析，对比当事人的诉讼主张是否能与基础规范相对应。[32]

  6.争点整理：根据原被告双方的诉辩主张及其请求权基础规范，归纳案件争点。[32]

  7.要件事实证明（并心证公开义务），解决四个问题：（1）整理出事实争点后，以争点为核心组织各方当事人进行举证质证；（2）分配举证责任，使承担举证责任的当事人明确知晓真伪不明情形下的风险所在；（3）证明过程中，法官将心证结论（对案件事实认定的结果和过程）告知当事人，促使其围绕法官的心证结论展开诉讼行为；（4）审查当事人是否用尽证明资源及证明方法，如存在明显缺陷，法官可通过指导要求其继续举证。[32]

  8.事实认定：举证、质证之后根据各方当事人所提供的证据及法庭质证过程，认定案件事实；当案件事实仍处于真伪不明状态，则根据结果意义上的证明责任分配原则，认定相关案件事实。[32]（5-8为小前提）

  9.要件归入并作出裁判（结论）：将查明的案件事实，与原被告主张所对应的法律规范构成要件，逐一进行分析比对。[32]

  一、固定权利请求（诉讼请求）[59]

  （一）固定权利请求需明确的基本前提

  1.权利保护体系

  （1）本权利：人格权、财产权、身份权等权利本身归属发生争议，可提起确认之诉。[61]

  （2）请求权：本权利受到侵害通常需要行使请求权来进行救济。[61]

  

  （3）形成权：设定、变更或消灭法律关系的权利。[63]

  

  （4）抗辩权

  2.各种权利间的关系

  （1）权利的对抗关系和补充关系。[66]

  （2）权利竞合

  ①法条竞合（规范排除的竞合）：同一事件同时符合两个以上法律规范的构成要件，但按照法律适用规则只能适用其中一个法律规范。[66-67]

  ②选择性竞合（替代性竞合）：同一事实同时符合两个或多个权利基础规范时，权利人可以选择行使其中一个权利。[68]

  ③请求权聚合：同一事实根据不同的法律规定而产生不同的请求权，各项请求权内容不同、性质各异，可以同时有效成立，权利人可以同时主张或分别主张。[68]

  ④请求权竞合：同一事实可以被纳入不同的请求权基础规范，而这些请求权在内容上是相同的。[69]

  请求权竞合的情况下，涉及基础规范的选择问题。[70]

  3.诉讼标的理论

  （1）当事人自主理论，法官只能按照当事人自己选择的请求权及其法律基础进行裁判。[70]

  （2）依职权检索理论，当事人只需要把事实告诉法官，由法官来依据案件事实为当事人检索请求权并选择法律。[70-71]

  在处理一些涉及诉讼标的的案件时，应当注意不同的审判环节保持立场一致，不能在审理时按照当事人自主理论，而在判断是否构成一案两诉问题时却按照依职权检索过全部基础法律规范的方式来处理。[71]

  选择性合并理论，是指在请求权竞合或者存在一定冲突的情况下，将两个诉求合并，但两个请求法官只能择一而判，也即选择性预备之诉。[72]

  （二）怎样固定权利请求（设计诉讼方案）

  如果请求权基础不明，会大大降低审案效率，更关键的是，基础规范不明，法律的构成要件不明，归责原则不明、举证责任不明、赔偿范围不明，对方当事人无法进行有效答辩。[74]

  法官替当事人选择请求权未必是最优方案。例如契约之诉与侵权之诉的选择，从可得诉讼利益来看，侵权优于契约，因为后者缺乏精神损害赔偿且受合理预见性原则的限制；但从举证责任上选择，契约优于侵权，因为侵权之诉对原告的举证责任要求较契约之诉高很多。[76]

  二、确定权利请求基础规范

  （一）基础规范的含义

  基础规范，即权利请求基础，是指一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范。[78]

  （二）基础规范的作用

  1.明确判决的法律依据，为司法裁判奠定正当性基础；[89]

  2.基础规范是当事人上诉的基本依据，是判断裁判是否存在漏洞的依据，也是二审法院审理原审法院判决正当性的依据；[89]

  （三）基础规范的检索方法

  1.确定基本权利类型；[90]

  2.确定当事人的诉讼类型：（1）确认之诉，是指确认实体权利或法律关系存在或不存在的诉；（2）形成之诉，是指设定、变更或者撤销法律关系的诉讼；（3）给付之诉，是指请求被告履行一定给付的诉。[91]

  3.根据当事人的诉讼类型来确定可能的权利类型，如损害赔偿。[91]

  4.根据当事人提出的权利类型的指引，寻找到可能支持的法律条文[92-93]

  5.结合当事人起诉所依据的基本事实，确定具体的请求权。[94]

  （四）请求权竞合下的基础规范检索方法

  我国司法实践中允许请求权的有限竞合，主要是违约+侵权的情形，在违约请求权与侵权损害赔偿请求权竞合的案件中，无论选择基于违约的请求权还是基于侵权的请求权，原告都要对被告违约并造成损害承担举证责任。[98-99]

  三、确定抗辩权基础规范

  （一）什么是抗辩权

  抗辩是当事人针对相对方所主张的法律效果作出的否定性陈述，其对象是对方的权利而非事实，包括实体上的抗辩与程序上的抗辩。抗辩权是指对债权人拒绝给付、拒绝履行债务或拒绝满足债权人的权利，其目的在于永久性或暂时性地组织请求权地实施或使请求权减弱，主要包括永久性抗辩权、暂时性抗辩权以及限制性抗辩权。[104]

  1.永久性抗辩权能够永久地阻止请求权发生效力，即请求权人提出的给付之诉会被认为无理由而驳回，主要包括时效抗辩、债权无效抗辩、权利消灭抗辩。[107]

  2.暂时性抗辩权能暂时地阻止法院执行请求权，即请求权人提出地给付之诉会被认为暂时性无理而被驳回，又被称为延缓性抗辩权，此种抗辩不能完全排除对方请求权地效力，仅能在一定期间内暂时地排除对方请求权。[108]

  3.限制性抗辩，其法律效果是导致法院地给付判决，只不过此种给付判决只能支持权利人有限地行使其请求权，其前提是承认对方的请求权。[109]

  还可分为权利妨碍抗辩（是指妨碍或阻止原告请求权发生效力的抗辩）、权利消灭抗辩（是指请求权消灭的抗辩）。[109-110]

  （二）抗辩与否认的区别

  否认是针对对方当事人所主张的原因事实作出的否定性陈述。[105]

  1.抗辩的基础事实与请求的基础事实可以并存，而否定不具有这个特征；

  2.抗辩会产生新的法律效果，与原告所希望产生的法律效果不可并存，而否认本身不会产生新的法律效果，只是延缓或消灭对方所希望的法律效果。

  3.抗辩通常具有积极性（必须指向对立性的法律规范），否认具有消极性（否认事实要件）。[106]

  （三）如何寻找抗辩权及其基础规范

  1.审查被告的答辩主张或理由是否明确，[111]

  2.识别被告在答辩中表明的是抗辩还是否认。[111]

  3.抗辩权特定化[112]

  4.检索抗辩所指向的具体法律规范[112]

  5.注意抗辩权基础规范的基本形态（独立、分散还是混合形态）[113-114]

  四、基础规范构成要件分析

  （一）分析基础规范构成要件的作用

  1.确立当事人的主张责任。主张责任是指当事人为获得有利裁判，而向法院提出于己有利的事实和利益的根据的责任。[116]（1）主观的主张责任，指当事人在诉讼发生的初始阶段为法院确定审理对象以及形成明确的争点有提出具体事实主张的必要性，或者因未能提出或未能适当提出事实主张造成不利益的风险负担。（2）客观的主张责任，指在诉讼终结时，法院发现因某种事实主张的欠缺或遗漏而将此所产生的不利益判归其中一方当事人承受的风险负担。[117]

  主张责任均发生在证明责任之前。因为一方当事人提出对其有利的事实主张并不必然产生证明责任的问题，还取决于对方当事人是否对该事实主张予以争执。[117]

  2.解决证明责任的分配问题。举证责任：（1）结果意义上的举证责任，即案件事实真伪不明时的风险分配；（2）行为意义上的举证责任，即证据提出责任或提交证据责任，只能根据证据的占有情况或根据证据存在的实际情况来分配。[120]

  举证责任的分配：（1）待证事实分配说，以积极事实与消极事实作为分配依据。问题：抽象概念、主观性事实不能简单划分为肯定事实与否定事实；有些概念可以同时以肯定和否定的方式来表达。[121-122]

  （2）法律规范要件分类说，当事人对主张权利或法律关系成立、变更、限制、消灭负举证责任。将举证责任形式化，容易导致实质上的不公平，如不当得利中无法律上的原因这一要件由原告承担证明责任并不合理。[122-123]

  在实践中可将利益衡量说作为证明责任分配原则的补充，主要依据公平、证据距离、经验规则、诚信原则等。[123]

  3.解决举证时限制度的客体问题。我国《证据规定》没有明确客体，理论上举证时限制度只能适用于既有的事实主张（要件事实），即按照主张责任来确定证明的责任，如果庭审中提出了新的要件事实主张，针对该主张可以获得新的举证时限。[124]

  4.解决既判力客观范围的判断问题。民事判决的既判力是指确定判决之判断被赋予的一种拘束力，具有既判力的判断成为规制双方当事人今后法律关系的规范，不允许对该判断再起争执。[124]

  （1）主观范围，即何种范围内的主体要受到判决既判力的拘束，指前后两个案件当事人主体相同的情况下，才发生既判力。[125]

  （2）客观范围，前诉确定判决能够在多大范围内遮断后诉的请求和主张。[125]各国立法目前普遍承认有既判力的只有判决主文中所包含的事实，但我国《证据规定》并未区分既判力的主观范围与客观范围，允许任何在先判决发生预决事实的既判力，可能损害后案当事人的利益。[126-127]

  5.有利于法官进行争点整理，争点整理应当以要件事实为单位。[127]

  （二）与主张责任有关的几个问题

  1.主张的形式——积极主张与消极主张。消极主张是否成为主张？我国民诉法对主张并未区分积极与消极，但诉讼法中存在消极确认之诉。[128]【如最高院曾审判一起确认债务不存在的消极确认之诉，二审中最高院认为原告请求确认债务不存在，其行为意义上的举证责任因客观上无法提供证据证明而完成，但不当然意味着结果意义上的举证责任也完成。此时被告的举证责任并不是证明债权债务关系存在，而是通过抗辩和证明来判断原告的主张是否成立。】

  2.主张共通原则的运用，为避免因某些程序上的欠缺而导致判决背离实体公正，只要有一方当事人提出了相关要件事实主张，法院就可以把这一主张视为本案中的相关事实主张。[128]

  （三）怎样进行基础法律规范构成要件的分析

  1.法律规范的逻辑结构。法条以其可否作为请求权的独立依据为标准，划分为完全性法条（兼具假设与法律效果）和不完全性法条。[129]

  2.隐含要件的补充。[135]

  3.基础规范构成要件的多层次分析[136]

  4.单个请求权基础的检视框架：（1）请求权已成立：a.积极要件；b.消极抗辩；（2）请求权未消灭；（3）请求权可行使。[吴香香编：《民法典请求权基础检索手册》，中国法制出版社2021年版，使用说明第1页。]

  五、诉讼主张的检索

  当事人提出一个请求权或者一个抗辩，他就必须对该请求权或抗辩的所有构成要件提出主张。[140]当事人据以提起诉讼的事实和理由，可概括成为诉讼主张。[204]要件事实与原因事实的区别：要件事实是指法律构成要件的事实；原因事实是指当事人提出的生活事实。[141]

  诉讼主张的审查原则：1.依要件审查原则；2.及时审查原则；3.特定化原则；4.释明原则。[144-146]

  六、争点整理

  争点是指当事人存在争议的具体事项，通常包括法律和事实两方面。[147]事实争点包括：法律关系发生、变更、消灭的事实，民事主体、行为事实；法律争点包括：实体法律适用争点和程序法律适用争点。[289]

  争点整理的作用：1.限缩审理范围。[148]2.引导诉辩争锋，避免当事人无的放矢或遗漏争点。[151]针对一个存在多个争点的案件，开庭前按照诉讼逻辑次序制作一份争点清单。3.减少当事人的重复性陈述，加快庭审效率。[152]争点梳理到一定程度，有一方当事人会自动觉得有某个要件证明不了，主动寻求调解。4.理清裁判文书制作思路。[154]

  争点整理的方法：争点整理以基础规范的构成要件为单位。[156]

  七、要件事实证明

  （一）如何证明[162]

  1.争点整理结束后，法官应以案件的事实争点为核心，组织各方当事人举证质证。

  2.分配举证责任，说明证据提供义务。

  3.心证公开，促使当事人围绕心证结论开展诉讼行为，包括申请调查取证及自行补充证据。

  4.逐一检索当事人是否对所有要件事实完成证明。

  （二）如何有效组织举证质证

  一般可以争点为分组质证的主要依据。[164]

  （三）竭尽证明资源及方法原则

  竭尽证明资源，即设法让当事人把证据都拿出来，避免当事人有证据却失权。[165]

  1.法官应当就举证方法、形式要求及可能的证据来源等方面对当事人进行指导。

  2.促使当事人穷尽证明方法，如传唤证人作证时的隔离质证、相互发问等。[166]

  3.法官要做到心证结论公开，给当事人补充证据的机会。[167]

  （四）举证责任分配

  1.说明证据提交责任[168]

  2.尽早分配举证责任[169]

  （五）如何准确适用举证时限制度[172]

  

  （六）利害关系证人

  利害关系人具有作证资格，证明力一般小于其他证人证言，但并非当然小于其他证人证言。如果经过当庭质证程序，依然可以建立强大的证明力。[173]

  八、事实认定

  （一）自认事实的直接认定

  自认的法律效力：（1）对对方当事人的免证效力；（2）对法院的拘束力，即法院应当以自认的事实作为裁判的基础，不得作相反的认定。但自认规则对法院的拘束力只是相对拘束力，因为自认会出现错误自认、胁迫自认以及涉他自认等情形，[176]涉及第三人利益时法院应当慎用自认规则。[177]

  （二）举证质证充分性的评估

  庭审结束后提交或补充证据应当让当事人进行补充质证。[177]

  （三）证据三性的判断

  1.证据合法性，即证据的形式及收集运用必须符合法律规定。不具有合法性则被认为不符合证据能力要求而丧失证据资格。（1）形式合法性审查，类型合法性、书面合法性、签章合法性；（2）程序合法性审查，即收集程序、手段是否合法。[178]

  2.证据关联性，即证据事实与案件事实之间存在联系的性质。不具有证明意义，则被认为不具有关联性。

  3.证据真实性和证明力。影响因素：证据来源、动机因素、认知因素、证据产生的场所过程等细节、证据的内容及与其他证据的协调性。

  证明力判断必须对证据优势（证明力大小）做出判断，证据优势判断应当以要件事实为事实认定的基本单位。[179]对每个要件事实的认定又可以分为单个证据的认定和证据综合优势判断两个层面：（1）单个证据的认定——主要解决三性问题；（2）各项证据的综合优势判断——主要解决证明力大小的判断。

  单个证据具有真实性不等于具有证明力，因为证明对象不等于待证要件事实，一个要件事实可能有若干个证明对象证明。[180]

  （四）事实真伪不明情况下的举证责任适用

  九、要件归入并作出裁判

  （一）要见归入的含义

  归入是指把案件事实与分析出来的法律规范构成要件进行对应。要求：案件事实必须是经过法律认定的事实；所有构成要件都得到满足；对方的抗辩不成立。要件归入是要件审判九步法的实质。[186]

  （二）要件归入的方法

  将法律规范的构成要件与认定的事实进行对照。[187]

• 论防卫过当

  作者：怕冷的企鹅 发布时间：2013-11-09 18:00:48

  一、

  防卫过当的概念

   防卫过当是指“对于不属于严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的行为” 。

  根据我国现行刑法第二十条规定：

   “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

  该条款中，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”是我国刑法对防卫过当的一般规定，并与上下款正当防卫及特殊防卫的规定共同构成了我国刑法的正当防卫制度。

  二、

  防卫过当的认定

   从防卫过当的概念中我们可以分解出认定防卫过当的基本条件：

  （一）

  防卫过当的前提是正当防卫

   转化论认为防卫过当是由正当防卫转化而来的，防卫过当也是基于合法权益受到不法侵害时所行使的防卫措施 ，可以认为，防卫过当是正当防卫因防卫量的超越而形成的异态。因此防卫过当在形式上首先应符合正当防卫的要件：

  1.

  防卫意图

   正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害”所采取的防卫措施。虽然有学者认为，“首先，成立犯罪要求所为主客观相一致，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致；只要不符合犯罪成立条件，就不成立犯罪，至于它是否主客观相一致，不应在考虑之列。其次，退一步而言，即使将防卫意识视为正当防卫的条件，充其量也只能说不具有正当防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪的结论” 。但是在司法裁判中，正当防卫作为违法性阻却事由，是在判断对象的行为形式上已符合犯罪构成要件的情况下，再判断其是否有正当理由阻却违法性。因此如果要满足正当防卫的条件，其主观意图也应从“恶意”中脱离出来，形成防卫意图。因此防卫意图应当是正当防卫的必要条件，以正当防卫为前提的防卫过当同样也应有此意图。

  2.

  防卫时机

   防卫时机是指不法侵害行为从开始到结束的时间内，即不法侵害正在进行，法益必须处于紧迫的现实的危险中，才使个人行使防卫权利合法化。关于防卫过当的防卫时机，有一个主要问题即防卫不适时是否属于防卫过当。一种观点认为防卫不适时，特别是侵害行为结束后，防卫行为没有随即终止而继续进行，也可以看作防卫过当的一种表现形式。另一种观点则认为防卫不适时是不法侵害尚未到来或已经过去，或者属于防卫时间的错误，或者属于故意犯罪 。笔者认为，在侵害停止而防卫行为仍在持续状态中时，应当认为是防卫过当。至于第二种观点所称故意犯罪的观点，因为防卫过当本身并非某项罪名，而是刑法总则规定的考量情节，因此与故意犯罪之间并无矛盾。然而如果侵害行为非属于持续状态，或者防卫行为曾经中断，或者事先防卫，则不应认为是防卫过当。

  3.

  防卫对象

   防卫对象是实施不法侵害的实施者，也可以是对方实施侵害的工具、动物甚至无刑事责任能力人。但不能是与不法侵害无干的第三人。对于防卫对象能否对过当的防卫行为实施正当防卫的疑问，我国刑法学界的主流观点持否定态度，认为不法侵害者的不法侵害本应受到正当防卫行为的反击。主要理由是如下：（1）一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当判断的。（2）防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的。（3）对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的效果 。

   笔者认为一个完善的正当防卫制度必须要考虑防卫者和侵害人之间的利益平衡，法律不仅要保护守法公民的自由和安全，也同样要保护违法犯罪人的自由不会因此而受过分的剥夺和限制。“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的 ”。不法侵害者不应当因为自己是最初加害人而导致在整个防卫过程中的利益均不受保护，特别在新刑法已将防卫过当的限度由原来的“超过必要限度”改为“超过明显必要限度”时。从司法实践角度而言，虽然判断防卫限度是审判人员判断防卫是否过当的重要依据，然而就防卫过当以及对防卫过当的再防卫行为实际发生的场景而言，双方都处于一种法益受紧迫威胁的状态，如果在这种紧急状况下还要求双方必须准确判断防卫的必要限度明显过于苛刻。因此是否能够明确判断防卫限度并不是第一要务，第一要务应当是每个人都应当可以在必要时后采取合理手段保障自身人身财产安全，这是公民的一项基本权利，即便其是实施违法犯罪的人。当然，不法侵害人应该为最初加害行为付出代价，他的防卫手段和强度理应受到限制。

   （二）防卫的限度

   形成防卫过当，除需具备正当防卫的形式外，还需要防卫行为 “明显超过必要限度”， “造成重大损失”的防卫后果。在了解防卫限度时，必须先明确以下两点：

   1.何谓过当

   到底是行为“明显超过必要限度”为过当，还是“造成重大损失”的后果为过当？在我国刑法学界有这几种观点：（1）行为过当说。认为防卫过当行为是造成不应有的损害的原因，而后果是行为过当的必然结果 。（2）结果过当说。“防卫过当必然造成一定的危害结果。防卫行为是否过当，要以是否造成不应有的危害来衡量。如果未造成不应有的损害，就不可能构成防卫过当。因此，防卫过当的不应有的危害为其犯罪构成的必要条件。从这个意义上，可以说防卫过当是结果犯” 。（3）行为结果过当说。认为防卫过当的表现形式是行为过当和结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。

   从刑法20条对防卫过当的定义看，第2种观点应当是比较符合立法原意的。虽然“明显超过必要限度”的行为与“造成重大损失”的后果是必然同时存在于防卫过当中的，然而“造成重大损失”的结果是防卫过当的唯一判断标准，而“明显超过必要限度”的行为仅仅是必要而非充分条件。

  2.必要限度

  “没有明显超过必要限度造成重大损害”是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。因此理解防卫过当首先要解决的便是“必要限度”的问题。目前刑法理论界有基本相适应说、必需说与有效说（或称折衷说）。基本相适应说认为防卫的必要限度必须与不法侵害行为相适应。必需说认为防卫的必要限度须从实际需要出发，进行全面衡量。有效说或称折衷说，基本上吸收了前两者的优点，克服其不足。认为防卫的必要限度是指有效控制不法侵害所必须的，又应与侵害的性质、手段、强度及环境基本相适应 。

  按照折衷说，考虑防卫的必要限度时，一方面要分析不法侵害的危险程度、侵害者的主流心理状况及双方的手段、强度、人员多少和强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫工具通常是由现场的客观环境决定的，防卫人员往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用工具，即防卫强度问题。应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下是否应该以及能不能够控制防卫强度（主要体现在选择打击部位和控制打击力度上） 。另一方面要衡量行为保护的合法权益与防卫行为所造成的损害后果，双方不能差距过大，不能有一方“明显超过”另一方。

   （三）不法侵害不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”

   特殊防卫，也有学者称为“无过当防卫”、“无限防卫”、“特别防卫”等等，不一而足。新刑法第20条第3款对特殊防卫做出了专门规定，意在突出当人身安全受到特定的严重的暴力威胁时，法律赋予公民正当防卫的特殊表现形式，可以采取致不法侵害人伤亡的手段的方法保护合法权利。假如把防卫过当看成是对正当防卫的合法性的否定，那么特殊防卫可以说是对防卫过当的再否决。

   1.特殊防卫的特定性

   除了正当防卫的一般特征以外，还需具备一定的特定条件才能成为特殊防卫，即特定的实施对象：严重的威胁人身的暴力犯罪。我国刑法第20条第3款采取了列举的方式，规定了对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”可以实施特殊防卫。这种列举方式容易让人产生误解，认为对其他类型的犯罪难以特殊防卫，或者只要是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等等犯罪行为便可适用特殊防卫。事实上此条文的对象列举只是立法者列出数项典型罪行以方便适用，各项罪行只是“严重危及人身安全的暴力犯罪”的补充。此条文并不要求需要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等罪行（其中行凶就不是一项罪名），甚至并不要求对方构成犯罪 ，只要自身或他人的人身安全受到严重威胁，便可实施特殊防卫。与此相同，即便有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为，但人身安全并未受到紧迫的严重的威胁时，也不得实施特殊防卫。

   2.特殊防卫与防卫过当

   特殊防卫也叫无过当防卫，从名称便可以看出在特殊防卫权重没有必要限度的限制，因为法律明文规定防卫人对不法侵害者造成伤亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。虽然有学者指出，行使特殊防卫权，仍然有一个按照刑法第20条第2款所规定的原则，来判断是否超出正当防卫必要限度的问题。该观点认为刑法第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定，应当视为一项原则，它对所有正当防卫行为都是适用的，并具有指导意义；而第三款关于特殊防卫权的规定，是对第2款的补充 。笔者认为，这种观点是混淆了2、3款的关系，防卫过当与特殊防卫应当是正当防卫两种并行的特殊状态，分别考量了防卫强度与侵犯强度达到某个限度以后的两种状态。将其规定在刑法总则中，应当视为适用分则各项的指导原则，而非条款间的互补。否则特殊防卫并无存在的意义。

  三、

  对防卫过当的定罪量刑

  （一）

  防卫过当非独立罪名

   对于防卫过当应当根据其符合的犯罪构成确定罪名，而没有“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人受伤罪”的存在。从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，防卫过当通常出现在造成不法侵害人重伤或死亡时，造成他人轻伤时较少出现防卫过当，而针对财产进行防卫，一般不存在防卫过当问题 。

  （二）

  防卫过当的主观罪过形式

   关于防卫过当的罪过形式，我国刑法未作具体规定，学界也有各种不同主张。一是最广义说，认为防卫过当可以是故意也可以是过失（包括直接、间接、过于自信、疏忽大意） 。二是广义说，认为防卫过当不能是直接故意 。三是狭义说，认为防卫过当只能是过失犯罪 。四是最狭义说，认为防卫过当只能是疏忽大意的过失 。还有一种学说认为防卫过当只能是间接故意 。笔者同意最广义说。犯罪的主观认识并不要求犯罪人对行为违法性的认识，而只要求其对行为危害性有所认识便可达到犯罪的故意或过失。如前所述，防卫的成立是需要防卫意图的，而防卫意图通常伴随着防卫者对防卫行为带来损害侵害人可能性的认识。防卫者也完全能够对超过限度的损害可能性保持一种意图、放任、自信可以避免或者疏忽大意的态度。犯罪意识与防卫意图并非不可能同时存于一人主观意识中。因此，最广义说符合防卫过当的现状。

   有学者认为，“客观上防卫过当时，行为人并非当然具有故意或者过失。换言之，存在着客观上防卫过当，但行为人并无故意、过失的情形” 。笔者不认同上述观点。因为防卫过当是需要以防卫意图为前提，行为人主观上无故意、过失的情况下，事实上是构成了偶然防卫而非正当防卫，更不可能有防卫过当一说。至于该偶然防卫是否构成犯罪则要看是否符合犯罪构成要件，与是否过当并无关系。

  （三）

  防卫过当的量刑

   对于防卫过当，应当根据过当程度、责任形态、防卫起因及其他具体情节减轻或免除处罚。之所以减免处罚，一是因为防卫人主观恶性较小，是出于防卫意图而实施侵害行为的。二是防卫过当的危害性及违法性实际只存在“明显超过必要限度”的超出部分，在必要限度内的侵害行为是法律赋予防卫人自保的权利。当然，在案件中很难准确分辨出哪一部份是正当防卫，哪一部分是过当防卫。审判人员应当做的是仔细比较保护与侵害的法益大小，尽可能衡量出其违法性的大小。

  四、

  防卫过当的立法价值

   正当防卫从人类刚出现开始就伴随着社会发展而存在。在自然状态下，人类便本能的驱使行使防卫能力，反击不法侵害。此时的正当防卫与现在的防卫权有所不同，是出于本性的，而且没有相关的制度规范。随着社会发展，氏族、社会成员之间的争斗和矛盾越来越多，防卫权的行使往往带来的就是大规模的血族复仇、血亲复仇、同态复仇等等。社会不断往前进步，公共秩序的需要、国家集中刑罚权的需求、人权和人道主义的出现，迫使人们对原来没有限度和控制的防卫权进行规范。防卫过当制度的出现，其用意是建立一套良好的与正当防卫相平衡的限制措施。设立防卫过当制度的立法价值在于：

  （一）防止防卫权的滥用。因为正当防卫规定了防卫者只享受防卫权利，而对防卫可能形成的攻击结果不承担义务，如果没有过当防卫的规定，便很容易导致防卫权的滥用。

   （二）被害人的利益保护。设立正当防卫的目的之一是为了更有效的保护被害人的权益。但如果缺少防卫过当的确立，可能反而使被害人遭受更大损失，从而违背立法初衷。因为在实践中有的犯罪分子会因为各种原因中止犯罪或选择较缓和的犯罪手段。但此时如果法律没有确立防卫过当制度，犯罪分子很可能会因为担心自身性命而实施最严重的伤害，从而避免遭受可能的没有限度的防卫反击。

   （三）消除私刑报复之风。如果没有防卫过当制度，意味着对暴力侵害者可以任意实行防卫，死伤勿论。这实际上等同于国家把刑罚权交还给了私人，这只会使正当防卫重新回到血亲复仇时代，使法制社会倒退回原始部落。

   （四）保障犯罪嫌疑人的合法权益。正当防卫的最大目的是为了让公民的人身财产安全在遭受紧迫的不法侵害时能够得到及时救济，而不是为了惩罚不法侵犯人。犯罪嫌疑人虽然实施了犯罪行为，并不意味着他不再享有人权，也不代表国家不再保障其人身安全。防卫过当制度便是为了把防卫力度限制在足以救济的合理范围。而且一个人被决定有罪必须经过公正的司法程序，在司法机关没有定罪量刑之前，任何行为人都不能被认定为有罪。即使罪犯尚且有人权，更何况未经司法程序审判的犯罪嫌疑人就更应当享有人权。 防卫过当制度便是为了把防卫力度限制在足以救济的合理范围，不至于侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。