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• 作者：momo 发布时间：2019-05-28 17:53:35

  非常值得一读的精神分析论文集。

  对于门外汉而言，刚开始可能一头雾水，但是不要紧，只要你抱着一颗学习的心，就能Google出很多知识；对于八卦者而言，只要够认真，绝对能发现各大门派之间的分歧与各种掐架，这本论文集还教你一本正经地掐准对方的七寸。

• 作者：Fornever 发布时间：2015-05-17 20:31:45

  再围观一次 2014

• 作者：芝士奶盖葡哆 发布时间：2024-03-23 15:41:40

  B12.拓展下自己的图形想象能力

• 作者：小武柿之 发布时间：2022-04-21 15:10:15

  第一人称写法真的很可！

  从第一视角进行品阅，代入感极强！

  虽说怎么着也难免带有些“事后诸葛亮”之影。

  但仍不失为一本好书。

  能从侧面更多更好地了解这些历史权臣们的生平，仿佛更为贴切地走近他们。

  他们都有亦正亦邪的一面，所谓是非功过任凭后人述说。

  欲念真是一种很神奇的玩意儿。

  是一种野心，一种贪。

  用在正道上叫谋略与才华，倘施于歪道上叫膨胀与奸诈……

  （emnnn……我瞎掰的。。。欢迎指正）

• 作者：饮者 发布时间：2022-05-12 10:18:31

  调查员萧痕和刑警石小岚运用量子物理学理论层层剥茧，发现竺小筠遗留的牛顿手稿和五指月组织有神秘关联，四家族中蔓延着与一种神秘病毒有关的致命危机——白光幻灭。

• 作者：Crane 发布时间：2022-02-13 15:54:43

  10年前的一本书，实话说干货没有期待的多，但依然基本完胜国内目前关于烘焙的书。

• 知识框架，2016夏整理

  作者：二蛋Marc 发布时间：2019-12-26 05:31:21

  1 解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间

  实现刑法的正义性、安定性、合目的性。

  2 正义是制定法的基本价值，是立法者的目标。是绝对价值，以其自身为基础，而不是派生于更高的目标

  ·制定法依赖自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。

  ·解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义。

  3 追求法律真理的良心，解释法律文本

  ·作出有利于立法者的假定，相信立法者不会制定非正义的法律。

  ·合理运用解释解释方法得出正义的解释结论；怀疑自己解释能力、结论。

  4

  正义必须具体化、实证化。

  固定含义、反复斟酌、广为传播。

  ·根据刑法规定犯罪的实质、正义的标准，在用语可能含义内确定范围。

  ·解释结论正义性相对于特定时空事实；生活变化要求新的结论。

  5 法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。分则以抽象、一般性用语描述

  ·一方面要将生活事实与规范相拉近，另一方面……

  ·通过事实解释规范，不是将事实加于、限制规范。

  6 反复、合理运用方法，准确抽象事实，理解规范、事实本质，得出结论

  ·不是有罪结论才罢休。非设定，系填补漏洞。

  第一章 解释原理与解释方法

  一、解释主体

  1.立法解释

  程序上：较立法，制定程序。法治原则上：权力分立、立法权介入司法

  ——立法解释与司法解释：明确含义与具体应用区分；实践中相同内容；两高出现分歧

  ——人治：“立法原意”、客观解释

  ——民主：《宪法》62全国人大改变撤销常委会决定

  法律权威与国民自由；罪刑法定原则（立法与解释不同/解释不得类推）；立法解释或暂时解决问题，刑法文本的生命（规范与事实之间）及刑法理论的繁荣。

  2.司法解释

  克制；慎重；列举而非定义；及时修订

  ——刑法以抽象性一般用语描述犯罪类型

  过于具体、死板的规定意味着机械正义，漏洞越多，难以适应生活

  “渎职侵权案件，重伤、死亡×人。财产案件，数额较大。140，致使不符合国家法规。”

  效力高于刑法、适用中避开刑法（例，原68.2）、研究司法解释而非法律。

  ——刑法条文的含义是变化、开放的，由生活事实导致变化。

  “解释结论的正义性相对于特定时空、生活事实。存在一千年，解释一千年。”

  全国统一的司法解释：错误时全国；自我矛盾、冲突；不是相同案件。

  比刑法还稳定，使封闭、固定。

  ——条文含义在生活中发现，非文字中。

  ——协商、妥协中，非权威机关事先。

  ——司法工作人员能动性、依赖性。全国只有一个思维方式。

  3.学理解释：应系指导

  ——解释论：批判不利权威；不能及时解决及立法成本高；不利提能力水平

  ——客观解释论

  ——罪刑法定原则：合理即可；亦禁类推；得以解释

  二、解释目标

  1.立法原意？“立法者”，应系人民群众。“原意”。“自我认识”。（立法，过去的事实。）

  ——“缺陷”？原本的&显露的。

  2.生活发生变化、人民主体变化；刑法精神变化

  3.承载立法精神，是客观实在

  4.法治要求：刑法规范与案件事实

  于是，客观解释轮。

  三、解释态度

  1.“概念法学”的“严格”。“刑法解释不可避免地具有创造性。”

  2.文本论。什么样的解释是或不是基于文本做出的解释？

  3.字面论。同义反复或是置换。

  4.原意。

  5.有利于被告。

  四、解释方法

  理由无穷无尽；方法（技巧）尽可使用；位阶

  文理（从文理开始，不超过用语可能具有的含义，即符合目的）+目的（一个法条可能两种以上结论，只能采纳符合条文目的）

  1.文理：语义，提供线索；限制意义

  仅A，符A；A&B择一而且非CD；A不等于A'；未使用/添加某概念……

  模糊性、多义性→说服力有限

  →考虑常用含义：生活中；司法上；刑法处

  2.体系：根据条文在刑法中地位联系相关法条含义阐明其规范意旨。整体、部分相互参考；妥当处理各罪构成要件的关系；印证、更强理由

  ——合宪性

  ——总则指导分则

  ——同类解释：1行为危险性质；行为手段强制同质；行为类型；行为法益侵害性；2结果

  ——用语相对性（特定语境下，例“多次盗窃”“多次抢劫”）

  ——检验解释结论。“协调一致、杂乱无章”

  ——以基本法条为中心

  ——运用当然解释原理，是目的性推论而不是演绎性推论。以刑法用语为限

  ——解释结论使用后果（含：法益保护、自由保障）

  ——法秩序统一性

  3.历史：根据刑法规定时的背景，及刑法发展的源流

  ——是寻找历史参考资料寻找刑法的真实含义，不是探讨立法原意

  ——会考虑制定时的含义，但不是仅采纳

  ——可能探讨概念、法条的发展史

  4.比较：将相关规定、外国立法、判例作为参考资料

  实质、内容、体系上存在差异。

  但非必然得出不同结论。并非未规定则无罪。

  规定的差别、国情、国民价值观等。

  5.目的：根据刑法规范的目的阐明真实含义。系方向、规则。

  保护法益→无形变化→整体目的+具体目的

  ——考虑文字背后的真实目的

  ——各种理由、技巧之前有一个达到目的的预判

  ——灵活运用解释技巧

  ——遵从罪刑法定原则

  1.平义：一般针对法律中的日常用语，参照该用语最平白的字义

  2.宣言：含义不明确或存争议，或不妥当。通过论理分析，体系、历史等，主体性地确定、选择、修正

  3.限制：法条含义过于宽泛时限制文义，缩小外延。

  ——另，消极构素；减免规定。因轻罪或重罪

  4.扩大：

  形式，可能具有的含义。

  文义射程之外。—预测可能性

  概念关系，概念的位阶。

  上位的概念。

  着重点，刑法规范本身逻辑解释。

  案件事实的比较。

  论理方法，扩张性地划定概念。

  同等恶害。

  1用语可能性与处罚必要性（异于日常含义）；2以本国刑法及用语判断；3考虑用语原有含义及发展趋势；4用语基本含义、相关法条保护法益（151/128）；5刑法中含义为主，其他法律提供参考（223主管、负责参与招投标事项的人）；6与相关条文内容、刑法整体精神协调（315、316、400）；7字面含义、结论合理性；8以一般人接受程度判断预测可能性及是否违反罪刑法定（176、245）

  5.反对：根据刑法条文的正面表述推导其反面含义：必要&充要

  6.补正：刑法文字发生错误时，纵观全文阐明真实含义。符合立法目的、整体规定、犯罪性质（323、243、301.1.2）

  第二章 分则与总则

  犯罪、刑罚的一般原则、原理

  具体犯罪的法定刑

  分则未规定，补充；分则规定异，特法。

  关系·指导·例外·协调

  1.构成要件的解释

  ——构成要件：实质的判断、解释

  行为的法益侵害性达到应受刑罚处罚的程度（13'）

  ——形式与实质。1构成要件（贝林，行为构成要件），违法类型：违法推定机能，实质判断否则，字面解释。2实质判断不可避免（对罪状实质解释，反映、说明实质违法性→合理限制范围；规范构素：价值的判断）形式判断构成要件，没有判断资料。3超法规违阻：更为实质（在违法性阶层）。（13条但书）

  ——→罪刑法定原则下，实质解释论。是形式判断与实质判断的统一。

  “可罚的违法性”因违法性领域没有独立与构成要件的违法要素。

  2.犯罪故意的要素

  ——直接故意、间接故意均系故意。以14'为指导

  ——认识、意志、目的不可代替故意（对…过失但对…故意）

  3.罪过形式

  [故意]129 169 186 188 250 284 330 332 337 403 405

  “相关行为人的心理事实分析归纳，仅考虑通常可能出于何种心理状态而未关注15.2

  法律有规定（“过失”“严重不负责任”“发生……事故，玩忽职守”。但是，304,138）+实质的理由：1严重的法益侵害（仅财产损失/经济秩序/公共秩序/知识产权）非国家工作人员无重大损害；2存在对应故意犯罪（129，114其他系本条兜底非本章，339.2，196）；3不能以其他法领域过错形式为标准确定罪过形式

  4.未遂：明确法益确定着手、既遂标准。实行行为：侵害法益紧迫危险的

  5.共同犯罪（26.3→120；294）

  6.刑罚制度

  例外：“另有规定”系“有”规定。（例104胁迫策动勾引收买——不等于煽动）

  1.罪过形式：故意（直接故意、间接故意），过失（过于自信、未预见）

  2.总则明知，分则明知。均系故意构成要素，分是前提。含：直、间，不含过失

  3.监督过失分为监督、体制

  4.对象犯处罚与总则共同犯罪规定

  5.共同犯罪与独立犯罪

  6.累犯、再犯

  7.升格、从重

  第三章 “……的，”与“处……。”

  一、表述罪刑规范

  裁判规范、行为规范，是法益保护规范

  分则条文规定特有的构成要件要素

  罪状“……的，”还具有实质内容：罪状表示完结；解释构成要件；具体犯罪构造（实害、具体危险、抽象危险）

  二、与罪名的确定

  以罪状为基础，包含在罪状中，是正确定罪的前提之一

  （1）数量：分立/合一

  128 “破坏电力设备罪”“破坏易燃易爆设备罪”

  129 “非法出租、出借枪支罪” 270 277 415

  ——选择要素的罪状不宜分；不同行为、重要区别宜分；一罪能否相适应（同种数罪并罚问题）；两种罪过形式宜分

  （2）名称

  163（非国家） 271 399（处置） 360

  ——罪名不是确定、解释具体犯罪构成要件的依据

  三、与犯罪构成的关系

  基本罪状：除总则要素以外的要件

  以基本罪状为核心，结合总则，构件间相互关系

  ——构成要件与量刑规则：数额较大、情节严重、首要分子、多次、违法所得、孳生

  “派生犯构”：又认为犯罪构成是区分罪数的标准；“减轻犯罪构成”实系量规；“法定刑升格条件”造成混乱

  四、“处……。”标明法定刑

  刑种与刑度。

  刑法分则各本条及其他刑事法律中的分则规范对各种具体犯罪所规定的。

  对犯罪行为的否定评价、对犯罪人的谴责态度及罪行程度的评价。

  （绝对不确定、相对确定、绝对确定、浮动）

  （1）不是处断刑

  （2）结果加重犯往往重于基本犯与过失之和（过失+；存在未遂）

  （3）刑法分则条文已规定加重法定刑，而本身具不同档次时，协调、公平（第一章，“死刑&十年以下”不存在）

  （4）刑法指示另一罪处罚时，最低不低于本罪

  ——对法律“缺陷”，以解释圆满之。

  第四章 防止漏洞与减少对立

  一、漏洞与包容不可避免

  法律实证主义假设：成文法毫无漏洞，以实现罪刑法定原则（成文化、禁止类推）

  抽象概括的法律条文：从不同侧面加以规定，所以会包容、交叉。

  二、避免不应有的漏洞

  干涉性→费尔巴哈法治国：1罪刑法定2行为，法的安定性、个人自由3法与伦理相分离→谦抑性：1刑法的补充性2刑法的不完整性3刑法的宽容性—自由尊重性

  立法上：以一定标准、挑选值得科处刑罚的作为犯罪的行为

  解释中：刑法规定犯罪的实质、正义的标准，可能具有的含义内。（体系解释。）

  （1）因判断方法不当（大前提、小前提）→违反3’。限制司法权。

  （2）案件归纳不当（自然主义的归纳、固定化）→应找到正确适用的条文。

  （3）比较方法不当。因中外刑法体例、表述不同，同一行为对应不同条文、罪名

  （4）同时代解释。解释方法适应社会生活变化，入罪、出罪

  （5）用语在不同法律中具不同含义。223投标人、194印鉴、305证人

  （6）当然解释。262拐骗—盗窃—抢夺

  （7）限制解释。伪造：280、170；变造173

  （8）形式的解释。271非法占为己有：行为人一方所有

  （9）孤立的解释。348持有、349窝藏。→应体系解释。

  （10）片面解释。266处分财产含交付、承诺、债务。三角诈骗。

  （11）犯罪结构理解。360、传播SARS

  （12）刑法与其他法律关系。民刑不是法条竞合。

  三、减少不应有的对立

  1犯罪的复杂、避免处罚空袭→包容、交叉2行为人的行为不是按照构成要件实施→多重属性、多个法益、罪名。——研究犯罪间界限，不能解决问题

  （一）犯罪间关系

  （1）排他（264 266）

  （2）同一（完全相同，国际刑法中）

  （3）中立（非对立非并存，取决于案件）

  （4）交叉（有重合有独特）

  （5）特别—包摄（必然同时彼此）狭义、下位概念排除广义、上位概念

  （6）补充（对基本法条补充，实质是特别关系）

  ·以不同实行行为区分不同犯罪时，仅当行为具相互排斥性质时，区别成为界限。1低程度高程度2单一行为复合行为。——不得？无需。

  ·以不同对象区分不同犯罪时，仅当不能对同一对象双重评价或非此即彼而不能亦此亦彼时，区别成为界限。

  ·单纯以是否发生特定结果规定不同犯罪时，是否发生成为区分关键247。（程度：抽—具体—轻—重）

  ·单纯以身份不同规定不同犯罪时，仅当身份具排他性且为区分此彼唯一标准时。

  （二）缺陷

  区分标准缺乏法律依据。

  区分标准曲解构成要件，“将熟悉与必须混淆”。

  区分标准没有现实意义。

  区分标准增加认定难度。

  （三）解决方案

  （1）不必重视区分标准

  1多余的：构成要件区别；构成要件外区别对区分犯罪无意义。

  2不可能划清界限

  3界限模糊&不宜区分

  （2）正确判断构成要件符合性

  1法益保护为指导

  2成立（既遂）最低标准

  3刑法规范与案件事实

  （3）法条竞合与想象竞合

  264 232“偷速效救心丸案”

  ——抢劫行为的评价

  243 232“错判死刑案”

  236 360.2（修正案九已废除）

  399.1 232

  159 271

  293等 234 246 266/274 268 275

  264 345.1

  第五章 避免矛盾与保持协调

  一、必要性

  刑法整体。与其他法律。

  进一步，正义、平等。

  含：法条字面上出现矛盾时，释之。

  含：解释理由的自相矛盾。

  二、矛盾现象

  124.1/2 “危公安的，3~7，严重后果7+”“过失3~7，情轻3↓”

  196 IC卡&冒用他人信用卡

  237 猥亵侮辱不能强行区分，不能限定为性交以外

  264/267

  269 与263

  280.3 购买居民身份证件（修九前）

  303 赌博诈骗

  307.2 当事人教唆第三者为自己毁灭、伪造

  ——1独立性2……3必要的共犯|1共犯从属性基础2期待可能性3滥用防御权

  314 与财产想竞

  385 为他人谋取利益：客观要素；许诺。

  399 徇私：排除因法素质、政策水平、技能力。

  三、基本理念

  （1）

  心中永远充满正义

  （好过大脑一片空白）

  （2）将自己先前理解置于

  正义观念之下、相关法条之间、生活事实之中

  （3）尽可能熟悉

  所有条文

  、其他法律中与刑法

  有关的条文

  并正确认识条文间

  关系

  （4）善于

  通过刑法用语的解释实现

  刑法的协调性

  （5）刑法与

  宪法、其他法律

  的协调：结论不与宪法规定宪法精神冲突；保护宪法规定的利益；宪法权利不过于限制

  （一）

  法益衡量

  。以法益确定构成要件的内容，使分则条文间保持协调。

  （二）

  法定刑

  考量。对侵犯相同法益的犯罪，符合用语含义，轻重罪行归入不同法定刑罪状；在行为符合数个构成要件，确定罪名时。

  （三）

  犯罪结构

  考量。犯罪之间保持协调：断章取义；量刑定罪

  （四）

  犯罪形态

  考量。有时此预彼既；先伪造再使用，从一重罪。

  较重法定刑→较重情节；法定减免→具体衡量。

  （五）

  共犯、正犯关系

  考量。此实行彼帮助教唆。——392

  （六）

  案件事实

  考量。法律还需从生活中发现。舍弃过剩部分；解释结论使违法性轻于不受处罚的行为时，解释错误。140

  第六章 保护法益与违法要件

  一、犯罪实体

  形式违法性：刑法规范的违反，但由刑法目的决定

  实质违法性：来源于对刑法任务、目的的理解

  违法→违法要素，责任→责任要素，→13’：类型化为构成要件，法益侵害性（后段），非难可能性

  二、法益

  与利益、法相关联、可侵害、与人关联、与宪法关联。“犯罪客体”。

  （一）刑事政策机能（指导立法）：使刑事立法合目的性（保护法益、保障人权）；使刑法处罚范围合理化；刑罚处罚界限明确性

  （二）违法评价机能：揭示违法性实质；揭示违法阻却事由实质

  （三）解释论机能：作为构成要件的解释目标：不同理解不同结论；法益变更构件变化

  （四）分类机能

  （五）其他：影响事实认识错误处理243；故意犯罪形态认定347；影响犯罪结构认定239状态/持续；实害？危险？；罪数；犯罪数额

  三、确定

  刑法目的的确定。

  （一）通过所属类罪确定

  （二）刑法对具体犯罪的规定

  通过对法益的明确规定具体犯罪客体要件253

  通过法条规定的行为特征223

  通过法条规定的行为结果

  通过法条规定的行为对象

  通过犯罪违反的法规内容

  通过条文规定的孳生、使用、组成之物

  四、对构成要件的指导

  法益；含义。

  （一）

  （1）公共危险：不特定或多数人生命身体、公共生活平稳安宁，不含单纯的财产

  （2）238 现实自由

  （3）239 行动的自由及身体的安全

  （4）243 人身权利

  （5）293 个人身体安全、行动自由、财产、场所自由活动

  （6）323 含境内

  （7）319

  （8）347 公共健康。不明确；处罚范围；指释构件；各罪违法程度差异。

  （二）故/过：违法？责任？作为引起法益侵害及其危险，是刑法禁止的对象

  违法性实质系引起结果无价值。犯构系违法有责类型。

  行为引起是一种客观事实，主观要素原则上不影响违法性判断；责任层面，不存在独立于违法事实的责任，应围绕违法事实判断责任。

  对分则的解释系对违法要件的解释→以法益为指导。

  （三）法益变更对构成要件的影响

  “流氓罪”→237，变化

  261 符合法益的解释：消极+积极。生存必需条件、危险状态救助、不能置危险境地。主体、对象不再限于同一家庭成员。

  253

  128

  ——不抱守陈旧（错误）观念。

  第七章 客观要素与主观要素

  一、要素的分类

  （与非等同性）

  违法有责类型：既~，又~（故意/过失）

  目的、内心倾向也作为违法性判断资料是主观违法要素

  适法行为期待可能性→对内心的规范判断、是客观的责任要素

  二、确定

  主体：身份；能力、年龄

  （一）故意/过失：主观

  （二）以……目的：不是故意内容，不是直接故意、间接故意因素。明文规定；不可或缺。普→特；同→似。

  （三）明知。138’过失。

  （四）为。

  客：198.4为他人诈提供条件的。320为他人提供护照签证。

  主：191为掩、隐性、源。319为偷越用。

  既又：111 431。窃取、刺探、收买，非法提供。

  争议：224a骗取钱财；385为谋利。

  三、主观要素标明客观要素内容

  条文明示，且只有具备该客观要素才成立犯罪。312明知

  只要求与主观要素相对应的事实而不要求与主观要素全部对应。243刑事追究

  主观超过要素不需相应客观事实。

  四、客观要素标示主观要素的内容

  构成要件的故意规制机能

  五、关系

  （一）从客观到主观认定。

  （二）阶层关系、限制关系。

  第八章 主观的超过要素与客观的超过要素

  一、存在主观超过要素

  一来，主管要素未现实化、不影响犯罪成立、量刑。二来，不要求对客观事实完全认识

  （一）

  目的犯

  1就能直接实现（直接目的）断绝的结果犯（以赌博为业）

  2还需其他行为（间接目的）短缩的二行为犯（聚众赌博）

  机能：区分罪与非罪，区分此罪与彼罪

  存在范围：含间接故意

  成立范围：不随意限制

  非法占有目的：不要说（有故意即可）和必要说（与直接故意、间接故意区分）

  理由：存在不成文要素；[要素的实质、机能]法侵、非可，是否、彼此；同~、~区分；体系解释例证（金融诈骗）；与限定占有说不矛盾

  A.排除意思·法的：一时用不返还；返还侵可能性；消耗价值

  B.利用意思·经济的：可能具有的用法利用处分——不限本来用途；除纯毁隐一般均可；后用则侵占罪。

  C.并存说1对象：物质、价值、结合；2不限自己占有；3非法：结合法益；4消费公款

  （二）

  倾向犯

  。表现出行为人特定内心倾向（与正当行为区分//246'）

  1仍侵害法益2不?客观归罪3处罚范围与均衡4主观刑法5规范、事实

  （三）

  表现犯

  。行为反映了行为人内部的、心理的经过、状态的犯罪，在认定时必须将外部的事实与主观心理过程比较否则不能判断。

  （四）

  动机犯

  。刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因、思想、活动（特预刑）

  机能：系部分犯罪的主管要素；或量刑规则

  （1）徇私动机：1动机与行为说：既客又主；2行为说：客观构件；3目的说：直接故意才有目的。直目？间目？；4动机说

  （2）流氓动机：1无具体意义；2仍侵法益；3可从客观区分是非此彼；4仍要求故意不予客观归罪；5疑难

  二、存在客观超过要素：与故意无关，超出故意内容的客观要素

  （一）概念

  过失中无意义。认识可能性，~的内容系法益侵害结果及影响行为违法性的其他客观因素时。等于危险结果时，仅存在双重结果中：物质结果时，非物质结果可能是；无对象时，具体对象可能是，399；直接结果时，间接结果可能是。

  （二）选认

  限制处罚范围性质；不是唯一客观要件要素；低于故意；不影响行为人故意的完整内容；只要预见可能性但不是过失。

  另需考虑：责任主义；非过失犯罪；14'、15'；非行为故意结果过失。

  第九章 单一行为与复数行为

  一、

  区分意义

  1分则所规定的系实行行为，系使各种犯罪具自身特色最主要构素；2着手影响犯罪形态；3因关判断的内容；4正犯与狭共；5数量与罪数

  实行行为的机能：有些分则条文内容不是实行行为，含预备（198）142 196盗 219 224 265

  对行为危险性事前的判断，对作为结果的危险事后的判断。1实行行为=实行的着手=未遂成立

  事前√，是潜在实行，但只有事后，具体危险，才能溯及地评价，潜转真。2实行的着手=未遂成立

  →系为限定着手，故认为预备即可（&实行行为与着手分离）。3实行行为=实行着手，还需“紧迫危险”

  二、

  分则

  （1）或、顿号：择一

  （2）并

  196.3 盗窃信用卡并使用→使用

  171.3 伪造并售货输：包括的一罪

  221 捏造并散布→防止无故意。&181 243 291a。复行为→只捏不散/国民自由/保护法益：查不到捏者？

  （3）和、及其：151.2 328 312

  （4）以……手段/以……方法：复数行为 263；具体方式 236 277.1 114 282 298 307 333

  （5）利用职务便利：385索受型中，都不是独立的实行行为，系对~的描述，是~特定方式

  （6）违反国家规定：空白罪状。既，又有与对行为的描述：是对行为具体内容的要求。

  有、和结果，无行为：是一种独立行为。

  三、

  争议问题

  202 复行为犯。作为与不作为的结合

  217 复制、发行。217批量规模、218→1巨大？；2在217.4含美术作品；3包括的一罪不并罚

  239 A.系短缩的二行为犯：一个即告既遂；结果是前一行为的结果。B.绑架他人作为人质的情形亦同

  279 不必诈骗

  292 从规范角度而不是自然主义认识刑法分则规定的行为。处罚积极参与；首、积要件、法定刑相同；首分不必；难以认定（行为不全时）/扩大处范（纠集即着手）

  舞弊 规定了渎职行为内容系同位语；或未规定具体~，成为具特定含义具体的渎职行为405、408。

  四、

  实践误区

  以独立犯罪行为为前一后续；在实行行为前添加实行行为；在实行行为后ta添加实行行为

  第十章 “非法”与“违反”

  并非均系多余；应说明其对成立犯罪的真实、具体含义

  一、

  “非法”

  （一）提示违法阻却事由 125、252：1提示违阻，系注意规定；2提示违阻，无需查明违反其他法规；3提示非法就是刑法上的违法；4在得行政许可阻却违法性时，非法就是未许可

  （二）对违法律、法规的表示。（不是刑事违法性）

  （三）行为非法性的强调。语感意义，不需查明 155 192

  （四）同位语

  二、

  违反

  1是构成要件的具体要素；2需证明违何规；3法规判断+刑法判断→不以其他法律指示，司释存在为必要；4考虑行政法规的目的（133醉驾、年检）；5亦存在违阻；6对违法性的认识？认识错误：事实认错？法律认错？；7法条系空白罪状。空白罪状：法律；委任立法

  （一）提示违阻 297

  （二）要求违反行政法规 133 185a.2

  （1）应否认识法规：行为内容、社会意义、危害结果，并希望、放任，即反映积极侵害法益态度；并非认识到违法性才~。

  造成以行为结果认识&违法性认识区分故、过。而许多是过失犯罪，本就不需认识。行政法庞杂。

  （2）对法律的认识：故、过犯罪均要求认识可能性；行政法规→可能性（严格行政责任或除外）

  （3）对事实的认识：故意犯罪，认识到事实；过失：事实，认识可能性

  →认识错误：禁止事项的错误系事实；禁止事项的评价错误系法律的错误

  （三）表明未经行政许可：437 442

  （1）是构成要素还是违法要素？分类，控制性许可，提高公信力证明、配置资源，是构阻；特许，控制危险，是违阻

  违法阻却事由认识错误：1消极的构成要件要素；2严格责任说，错误分为构成要件的错误和禁止的错误，正当化事由错误系禁止的错误，错误可避免时故意但有可能减责，不可避免时阻却责任；3限制责任说，构成要件的错误（事实的错误）阻却故意；4法律效果的限制责任论说，是一种独立的错误，不影响构成要件故意，影响责任故意。

  （2）不正当许可

  （3）无过错滥发？不成立

  （4）认识错误：事实认错，不排除过失犯罪成立

  （四）强调行为非法性 222 224a

  （五）同位语

  三、并用

  第十一章 表述顺序与行为结构

  一、

  1行为结构必须符合条文表达顺序方得适用 209

  2行为结构不必符合表达顺序 163.1 120 241

  3行为顺序不根据表述先后顺序确定而是根据表述内容确定 310 犯，事前

  4其他：385.1…或者非法收受他人财物为他人谋取利益的；194.1签发空头支票或与其预留印鉴不符的支票骗取财物的；399.4司法工作人员收受贿赂有前三款同时385择一重

  二、法律有明文规定

  （一）在……后。201.4缴纳税款后

  （二）“先”“事先”。224先履行小额合同或部分履行

  （三）“并”“并且”且能表示先后顺序。171伪造货币并出售、运输

  仅具有逻辑先后顺序时：221捏造并散布；181编造并且传播

  不能表示先后顺序时：120组织领导参加；犯前款罪并杀爆，并罚

  （四）“又”有顺序。296又不；241收买又出卖

  （五）“因”“而”。399因行贿谋取不正当利益

  （六）有顺序：263入户抢劫；131携带……危害公共安全

  三、

  （1）表述在前的用语限制了主体有顺序 269

  （2）条文按手段行为与目的性为表述 160欺诈发行

  1不排除合而为一的情形 236 237；2行为手段、行为方式仅描述行为内容特征并与目的行为对应的手段行为 219盗诱胁；382侵窃骗占 298扰乱冲击破坏

  （3）前提行为与后续行为 129

  （4）犯罪类型具有特定的行为构造时 175.1

  在犯罪构成内进行实质的解释。诈骗类：先有非法占有目的

  193 事后占有目的→未进一步骗取财物，不成立：1事后故意，行为与责任同时存在+诈骗罪本身构造；2第224条

  （5）犯罪行为的先后顺序不影响犯罪行为的性质时，△▲无必然联系

  385事后取财。[合法公正性]vs不可收买性，及其信赖。388 388a 163

  （6）必要时，联系条文规定的性质（注/特）立法理由、条文关系、法定刑

  399.4为他人谋取利益，从一重：本来两个犯罪；拟制为一个罪

  229.2中介组织人员，索取、收受，提供虚假证明文件。

  字面含义/发现含义

  第十二章 抽象的升格条件与具体的升格条件

  条文对罪状的一般性描述不足以使行为违法性达到值得科处刑罚的程度，增、特别要求某要素；难以通过增加特定要素；难以遇见具备何种要素使得；能预见但难以简短表述。

  1抽象的升格条件属于量刑规则。2情节严重属构成要件或升格条件

  一、

  （1）以行为完全符合犯罪构成为前提 （384(0?) 155 273） 309……的，或……损的；情特严……

  （2）存在不可避免：1详尽意味着遗漏；2简短、解释的对象；3现实：整体较重，需具体化；信赖法官裁量的司法体制；我国刑法概括性；附加重视一些情节

  （3）兜底规定 170 321 兜底规定受具体描述、整体评价的限制

  （4）判断：参照相关条文；系表明违法性的情节严重且具故意过失。

  二、

  点的理论

  存在且能认识；不超出点；点下考虑预防；点之下减轻。

  消极的责任主义。预防不必要的重刑。

  问题：累犯升格，受过处理升格，自然单位升格不同（不因不法获利；153相同）

  三、

  对升格条件的认识

  重伤死亡系结果加重犯，过失+。其他？含量刑规则、加重构件，不含过失

  （一）不需认识的内容：首要分子（过错不影响）、多次、孳生、报酬、数额（特）区

  （二）抽象条件的认识

  事实：不需认识类；结果加重犯类；财产损失，有具体认识；加重结果之外的事实，需认识。

  评价：系构成要件认识的错误&违法性评价的错误&无意义的错误？

  （错：自然物理的；社会意义事实-淫秽物品；规范事实，需进行法的理解的要素；规范评价，典型的违法性认识错误；法的概念（-摄）

  ——情（特）严认识的错误：不是事实认识错误，系违法性认识可能性下，是对事实评价的错误。

  （三）数额

  罪行规范对事实的组织需结合责任（过财损）；更不得升格，系间接处罚

  （四）具体升格条件的认识

  其中的加重构成要件需认识；客观要素（才是故意的内容）为加重的违法性提供根据，应当具备非难可能性；责任主义+历史传统；结果加重犯本系结果责任残余

  （五）对象错误时

  同一→多个：处罚空隙；多个→同一：违反责任主义。

  选择性构成要件要素之间：基本犯√→加重情形√

  另视为抽象事实错误：在具归责可能性范围内认定犯罪适用法定刑。

  第十三章 注意规定与法律拟制

  一、

  注意规定

  并不改变基本规定的内容，系重申，删除不影响，156 183.5 198.4。仅具提示性，与基本规定完全相同，不扩大范围，242.1 248.2 272.2。

  部分内容注意规定：“明知” 310 312

  二、

  法律拟制

  使原本不同的行为以相同行为处理。仅适用明文规定的情形，不得扩大。

  法律经济性，196.1对人 289 362；两行为对法益侵害的相同相似性。

  “司法拟制”系法院判决理由的拟制。

  三、

  区分意义与方法

  是否修正、补充了基本规定，将不同行为同一看待；理所应当与推而广之；注意规定以基本条款解释，法律拟制以用语含义解释

  1设置注意规定的必要性267.2；2法律拟制理由259.2；3条款内容与基本条款相同否183.1、271；4认为法律拟制，法益侵害重大区别否300.3；5是否有特殊内容287

  （1）批判偏离研究方向、目标；损权威性；不溯且成本高；解释水平

  （2）方法上，不应未考虑多种可能性凭第一印象以字面解释为唯一结论再批判

  （3）善意解释刑法和提高解释能力

  （4）解释学与立法论

  （5）对刑法的忠诚

  （6）以解释促进刑法。实践中，逻辑上

  第十四章 普通法条与特别法条

  法条竞合：一行为同时符合数个法条规定的犯罪构成要件，但从数个法条逻辑关系看仅能适用其中一个而当然排除其他。

  普通刑法与特别刑法；同一法律的不同条文。

  “本法另有”；犯罪本身复杂。→因某些要素，设特条。

  一、关系

  （一）想竞：因案件事实。数个法益侵害事实。科刑上一罪。

  法竞：因刑法规范，必然。一个法益侵害事实。单纯的一罪。

  三点：类罪划分不一定准确，特条过多；二者此消彼长；二者存否交叉关系取决于如是否承认吸收关系。但除封闭的特权条款，即使难以区分，结论也无差异。

  （二）特别关系与交叉关系

  [日]山口厚：法条竞合含包摄关系和交叉关系（择一）。系构成要件的交叉。

  （三）与补充关系

  为避免基本法条的疏漏，补充规定犯罪。

  构件少于、要求低于、或存在消极要素。

  ——认定为特别关系即可

  （四）与吸收关系：法条吸收法条

  包括的一罪：实行、预备未遂；正犯与狭义共犯；吸收一罪均不同

  （五）与包容关系

  二、

  处理原则

  有条件、例外地重优轻：系公平；非重刑主义

  相异间：特法；同一法律条款间：特优、重优（明文或未禁止）

  三、

  适用前提

  （一）完全包容关系：以完全符合为前提

  （二）部分包容关系：133 233

  “数额较大”对成立起作用，不必符合

  （三）特别法条内容不周全

  （1）因特别法条地位 398 432

  （2）立法疏漏 280 375

  （3）为限制处罚范围

  （4）因司法解释

  注意：“另有规定”系完全符合时适用！

  第十五章 并列与包容

  因犯罪复杂性、语言局限性，为避免分则的浩繁

  一、两种以上可选择要素并列

  （一）单一行为、对象、目的并列

  1不同对象，数额可累计；2同条文可选择对象认识错误；3部分对象既遂；4同种不并罚时，成立“情严”或共同上位的一罪；5共谋，不同对象是共同正犯。数罪与并罚适当分离。

  （二）并列规定的要素系不同内容、情节、事实

  区分选择性还是同时具备。实质上：值得科处；相关类似犯罪比较。文理上：或、并、“和”

  二、一个犯罪几种行为类型的并列

  （一）所有行为类型共有的要素&某类行为特有的要素

  不具备是否可罚；具备与否法益侵害程度；如何理解符合法条含义；与相关法条协调

  （二）实施几种类型中的行为但并不完全符合某一行为类型能否综合认定

  三、几种犯罪的罪状并列

  1行为完全符合具体犯罪的全部构成要件

  2实施不同行为不符合各个犯罪又不具重合内容，不能相加为一个行为。

  存在重合内容时，在重合限度内可评价为轻罪

  四、包容：同一条款的两个要素、两种情形间

  128 持有（私藏） 352持有（携带）

  237 强制猥亵（侮辱）（修正案九修改）

  238 （扣押）拘禁

  253.1 （出售）非法提供

  314 （转移）隐瞒；349.1 窝藏（转移、隐瞒）

  315 殴打（体罚）

  五、疑难问题：有些要素可选择或必须同时具备或同位语？

  不必人为限定，可得妥当结论。

  162 隐匿财产不宜限为对负债表虚伪记载

  254 滥用职权含假公济私 [日]山口厚：假装职务；遂行职务型

  270 非法占为己有=拒不退还

  306.1 威胁、引诱证人违背事实改编证言不宜属于“或者作伪证”

  310.1 为犯罪的人提供隐藏场所、财物属于帮助其逃匿

  第十六章 用语的统一性与用语的相对性

  一、统一性

  同一个用语，在同一部刑法典中具有完全相同的含义，应作同一解释。

  “特定的措辞”：无争议、异议/解释性规定的用语“本法”“本章”

  一般性用语：用语同否与含义同否 威胁（226 277）；胁迫（121 263）；出卖（329 439）；出售（169 171）；销售（140等 166）；贩卖（155 347）

  二、相对性

  同一个用语，在

  不同条文款项中具有或必须解释为不同含义

  ；或存在用语

  针对不同

  行为、对象具不同含义（隐匿毁弃开拆：信件、明信片）。→

  具体地考察每个用语在所处条文中的含义，而不能试图固定一个定义适用于所有法条。

  用语的多意性、有限性导致相对性：选择已有用语或不同含义。

  犯罪的复杂性、刑法错综导致相对性：非法提供111 177a/253a

  解释的目的性，限制解释、扩大解释的必要性导致相对性：法益、自由保障

  “有利于立法者的假定，良法、正义之法”

  “解释结论—法律条文的含义—正义观念之下、现实生活之中、相关条文之间”

  “是解释带来的不圆满，而不应批判刑法。”

  第十七章 普通用语的规范化与规范用语的普通化

  一、规范用语、刑法专业用语；刑法中普通用语；日常生活用语。

  二者间界限动态稳定；在二者间，解释刑法用语的真实含义。

  1刑法由语言表达：描述犯罪行为的类型，表达刑法的正义理念

  2刑法明确性的要求：预测可能性、行动自由

  3裁判规范、行为规范：国民理解、普通用语

  →条文具有规范的含义，表达简明；裁判机能（便于操作）；普遍适用性要求规范用语。

  二、普通用语的规范化

  应揭示普通用语规范意义而不能完全按照字面含义理解。

  以本身含义为依据，描述的犯罪类型本质，刑法规范的目的。

  代为保管、遗忘物、贩卖、窝藏……

  三、规范用语的普通化

  1某些情况下对规范用语只能从普通意义理解

  2判断规范的构成要件符合性时，必须使规范用语的规范意义与用语指称的对象在一般人心目中普遍意义进行沟通

  3规范用于表述简短；狭隘、不精确、不真实

  4记述的概念，只需一般的认识活动对比；价值关系的概念或评价。注：相对性

  （一）法律的评价要素：必须以相关法律、法规为依据

  （二）经验法则的评价要素：危险方法、危害

  （三）社会的评价要素：社会的一般观念。特别残忍、淫秽物品

  （1）认识到作为评价基础的事实，一般就认定认识要素

  （2）原则上。故意的成立，自然物理，外部，社会意义

  （3）所属的外行人领域平行评价：具体化在规范概念中的立法者评价。规范概念的实质与规范概念所指示与犯罪相关的意义。

• 对我来说好得不可多得，但是每次读都很艰辛……

  作者：假装人工智能 发布时间：2011-09-15 12:02:23