重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中 习惯法 的初步考察 杜宇 著 北京大学出版社【正版保证】 在线下载 pdf mobi 2025 epub 电子版

在本书中，我们不仅将对习惯法在现下刑法理论体系中的角色，作出正本清源的考察，更为重要的，将对习惯法在司法实践中的生存状态获得更为真切和清醒的认识。在此基础上，我们将进而发现，习惯法的现行理论描述与司法操作之间，存在着相当巨大的悖反、断裂与紧张关系，由此，我们不得不对刑事制定法与习惯法之间的关系作出全新思辨。这一思路的进一步延伸，便是在罪刑法定主义的理论框架下，重新开辟和释放习惯法的应有理论机能，重新审视和估价习惯法在整个刑法理论体系中的角色与价值。某种意义上，本书不仅是对传统叙事一一“排斥习惯法”的温和颠覆，而且是对习惯法的刑法角色与价值的创造性重构。从更为广阔的背景出发，本书更是从习惯法的侧面切人，凸显了罪刑法定主义在当代法治情势下面临的重大危机，以及化解此种危机的可能出路。

导论：问题、范畴、沿革与进路

(一)问题

(二)范畴

1．习惯法与习惯

2．习惯法与制定法

3．习惯法与民间法

4．习惯法之界定

(三)沿革

1．习惯法的起源与早期调控

2．民事领域中习惯法的近现代展开

3．刑事领域中习惯法的近现代展开

4．合流与分化：习惯法沿革的比较观察

(四)进路

一、当代刑法理论中的习惯法：一种被放逐的知识形态

(一)罪刑法定主义框架中的习惯法

1．现实理论基础与习惯法

2．形式罪刑法定与习惯法

3．实质罪刑法定与习惯法

4．相对罪刑法定与习惯法

5．新近的动向

(二)刑事制定法视域中的习惯法

1．研究方法

2．检索结果

3．阐释分析

4．效度强化

(三)刑法现代化语境中的习惯法

1．刑法现代化及其标准

2．价值标准与习惯法

3．制度标准与习惯法

4．效益标准与习惯法

二、当代刑法实践中的习惯法：一种真实而有力的存在

(一)地方习惯法的生机

l_背景

2．组织

3．表达

4．实践

(二)民族习惯法的活力

1．背景

2．组织

3．表达

4．实践

(三)习惯法实践的类型化整理

1．习惯法的作用领域

2．习惯法的作用阶段

3．习惯法的作用方式

4．习惯法的作用方向

(四)背反与断裂：理论与实践的比较观察

三、刑事制定法与习惯法关系的再思辨：多元理论框架下的交错考量

(一)政治国家与市民社会

1．学理脉络

2．关系格局

3．理论启示

(二)形式理性与实质理性

1．分析工具

2．合理性之变迁

3．合理性之冲突

4．合理性之整合

(三)精英话语与大众话语

1．话语类型

2．话语压迫

3．话语开禁

(四)外部规则与内部规则

1．知识前提

2．理性思辨

(五)法律教义学有效性和社会学有效性

1．三个维度

2．类型联系

3．效果补足

四、习惯法的功能释放：刑法视域下的重新挖掘与梳理

(一)习惯法的机能释放与罪刑法定主义框架

(二)间接法源

1．习惯法进入立法的必要性

2．习惯法进入立法的可能性

3．刑事和解制度的建构

(三)构成要件解释源

1．解释策略与习惯法

2．解释方法与习惯法

3．类型化解释与习惯法

(四)违法性判断的参照

1．收缩的实质违法性与习惯法

2．社会相当性与习惯法

3．社会危害性与习惯法

4．、作为超法规违法阻却事由的习惯法

(五)有责性判断的参照

1．违法性意识与习惯法

2．期待可能性与习惯法

3．作为情、理、法协调机制和超法规责任阻却事由的习惯法

(六)量刑的参照

1．司法表现

2．理论解说

3．作为酌定量刑情节的习惯法

五、习惯法的刑事司法适用：举证与审查

(一)习惯法的举证

1．法律还是事实：作为待证对象的习惯法

2．原告抑或被告：习惯法的证明责任分配

(二)习惯法的审查

1．审查之必要

2．审查之内容

3．审查之标准

结语

参考文献

后记

杜宇，男，1976年生，湖南长沙人。2004年毕业于北京大学法学院。曾先后在《复旦大学学报》、《法学评论》、《中外法学》、《法律科学》等期刊发表论文三十余篇。有多篇论文被《中国社会科学文摘》、《人大复印资料》摘引。

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编辑推荐

《重拾一种被放逐的知识传统：刑法视域中“习惯法”的初步考察》从罪刑法定主义的框架、刑事制定法的视野及刑法现代化的语境等三重视角，对习惯法的当代理论定位予以放大性地集中显现。作者回答了，在现代刑事法治国家的建构过程中，习惯法的命运究竟怎样？在司法操作中，它是要仍然具有生命力？如果有，其社会基础是什么？其长久支配人心的方式或是机制又是什么？现代刑事法律制度取代民间规则或秩序的努力是否成功？

书籍介绍

在本书中，我们不仅将对习惯法在现下刑法理论体系中的角色，作出正本清源的考察，更为重要的，将对习惯法在司法实践中的生存状态获得更为真切和清醒的认识。在此基础上，我们将进而发现，习惯法的现行理论描述与司法操作之间，存在着相当巨大的悖反、断裂与紧张关系，由此，我们不得不对刑事制定法与习惯法之间的关系作出全新思辨。这一思路的进一步延伸，便是在罪刑法定主义的理论框架下，重新开辟和释放习惯法的应有理论机能，重新审视和估价习惯法在整个刑法理论体系中的角色与价值。某种意义上，本书不仅是对传统叙事一一“排斥习惯法”的温和颠覆，而且是对习惯法的刑法角色与价值的创造性重构。从更为广阔的背景出发，本书更是从习惯法的侧面切人，凸显了罪刑法定主义在当代法治情势下面临的重大危机，以及化解此种危机的可能出路。

• 作者：5Ani+7Sihe+2ys 发布时间：2022-11-30 14:43:58

  （自建书目）很期待谢老师新的素描书！

• 作者：小满 发布时间：2021-03-30 15:19:37

  作为刑法博士论文，选题非常吸引人。一直被罪刑法定原则排斥的习惯以一种非常隐秘的方式回归刑法适用，作者对这一现象进行了反思。习惯在刑法的三个阶层中均阴魂不散（原因自由行为、业务行为、违法性认识可能性），作者的走访调查主要集中于对习惯构成超法规责任阻却事由的探讨。选择明显不同于通说的边缘话题进行论说，或许是博士论文选题的好思路，但对才气的要求太高了。杜宇老师是有才气的。

• 作者：厌学症文盲 发布时间：2023-10-25 15:54:03

  作者的博士论文，选题在当时来说应该非常有新意且有难度，导论部分的定义厘清比较有用，第一二章分别描绘了习惯法在理论和实践层面的轮廓，第三章对于实定法和习惯法的关系考察，所选视角不错，但论证显得有点无聊，第四章对于习惯法的功能释放还算不错，第五章仅作为实操方法。最大的感受是很多论证部分是不必要的，且专业性不是特别强，甚至有一种重复冗杂之感，不免让人觉得序言中陈兴良老师夸赞多度。

• 作者：大脸猫累鼠了 发布时间：2023-03-04 15:00:52

  近二十年前的博士论文。作者已充分运用理论资源，以国家与市民社会、形式理性与实质理性、精英话语与大众话语、人造规则与自发规则、法解释学有效性与社会学有效性五大理论框架论述刑事制定法与习惯法的关系，虽简单地有对号入座和阐发不足的问题，但这几种视角的启发意义极强。书中对“习惯法”其实采取了较严格限定的态度，但上述视角对观察制定法（规范层面）与刑事司法习惯、惯例、司法体制实际运作规程等（现实层面）的关系都有很强的适用性。

  作者设想的“刑事和解制度”已经被制定法吸纳，但观察起来实际上更多的和解仍然是在制定法外完成，这既有习惯法的倔强，也有国家的转变之故（从大力推行制定法到追求实质消弭化解矛盾）。

• 作者：大雪满弓刀 发布时间：2012-07-15 17:27:17

  不止一次梦中，在春风拂面、细雨潇潇的傍晚，独自盘倚在丛林的碑刻中，摩挲那逶迤千年巨笔如椽下的游龙，倾听那啸成剑气绣口半吐中的盛唐，等候那雨霁后对影双人的月光......

• 作者：Jason Lee 发布时间：2015-09-09 22:17:34

  传统刑法总是满足于对罪刑法定原则予以形式的展开，醉心于理论上的完美演绎与无懈推定，却看不到习惯法在刑事司法实践中的真实影响与意义。

• 沉重的小书

  作者：就叫我铿爷吧 发布时间：2018-03-12 21:04:30

  上一个双休日，快速的把李慎明这本大字本的《居安思危：苏共亡党的历史教训》看完了。副标题是《八集党内教育参考片解说词》。我没有看过这个片子，估计也是内部放映的。看完前几章，我在朋友圈发了一行字，“书虽小，读来却分外沉重”。看苏联的政治和历史总和看别的国家的政治和历史感受不同，就像作者在序言里引用的一句话“凡是不希望自己的党步苏联亡党亡国之后尘的中共党员……都应该得到警醒，收到震撼和教育”，这句话是秦文俊评论这部片子，也是对苏联历史的评价。当然，他国之鉴，可以力戒。所谓国运，就是党对历史的重视和对现实的清醒，就是在西方所谓“和平演变”“普世价值”“人权”等压力的渗透下，我们的党始终高举信仰旗帜，沿着确立的道路坚定的走下去。

  书和参考片的分集对应，分别为苏共兴衰的历史轨迹、苏共的基本理论及指导方针、苏共的意识形态工作、苏共的党风、苏共的特权阶层、苏共的组织路线、苏共的领导集团、苏共对西方世界西化分化战略的应对。作者的结论在第一集结尾开宗明义的指出：“问题究竟出在哪里呢？就出在苏联共产党党内。”不管是基本理论指导方针上对马列主义的违背，还是在意识形态大闸的全线崩溃；不管是党风的优良传统被颠覆殆尽，还是特权阶层的悍然形成；不管是组织和干部路线的渐渐混乱，还是领导集团逐代的信仰瓦解，以及在应对西方无时无刻不在渗透的“变色”攻击中从抵抗不力，到放弃抵抗，再到投降和最终的迎合，最终将整个社会主义大厦推倒，化为一片废墟。然而，就像作者在《尾声：俄罗斯在反思》中提到的一样，“随着生产的全球化与生产资料的国际垄断资本占有这一全球范围内的基本矛盾的日益加深，并有着苏联解体这一难得的反面教材，人类历史必将在曲折和苦难中逐步迎来又一个绚丽多姿的春天”，我们国家有着这样的自信。

• 只是当时已惘然

  作者：鸟先生 发布时间：2012-11-25 20:31:57

  庆幸自己读得懂粤语，才看得懂这样一本夹杂着粤语充满异质的小说。边看也边让我想起曾与我同窗的说粤语的亲爱的你们……

  我已经过了多梦的年龄，现在偶尔做梦，不过置之一笑，也很少在失落中醒来了。董启章说：如果我们记得晚上做的所有梦，就再没有空间生活下去了，梦的世界一定会把日间生活完全占据，像精神病患给脑袋里的幻影蒙住了眼睛。

  颂心和高荣

  1994年，涅槃主唱科特•柯本吞枪自尽。高荣27岁，是一个玩乐队的小混混，对柯本的去世很恼火。颂心是个上中三（初三）的女孩，丧父由阿婆抚养而有点不好好读书的那种，那一年他们偶遇。

  1995年，高荣教颂心玩音乐。颂心为了高荣而苦练Luna sea的歌曲，还因为高荣在日本有个十五岁的吉他很好的女友，那一年，她也15岁，高荣28。

  1996年，颂心阿婆去世，Luna sea解散了，不过高荣和颂心在一起了。高荣总往好的方面引导颂心，颂心却总担心他会“在一夜间消失”。

  1997年，香港回归。高荣还没一夜消失。颂心说：高荣。你知道我在想什么吗？为什么总是当我什么都不懂？……高荣突然说：你咁青春，年纪咁细，唔应该跟住我，应该同可以一齐叫同跳嘅人一齐。颂心说：唔好咁啦，你都系二十九咋嘛，唔好好似好苍老咁啦。

  1998年，高荣走了。在一夜间消失。

  颂心想得到的，只是一声再见，而不是不辞而别。告别，而不是抛弃。

  蓝色的心情，镶在时间里，连回答也没有。

  只是当时已惘然……

  不是苹果和高荣

  不是苹果就是颂心，这是高荣走后的事了。

  高荣并没有自杀也没有走什么不寻常的道路，他循规蹈矩地娶妻生子然后开了一家公司，后来他们再次相遇了。

  不是苹果和高荣重温了之前做过的事情，想找回当初的感觉。其实不是苹果心里很清楚，一切都回不去了，高荣已经没了梦想，失去个性，偏安一隅，他已经成为一个木偶。

  年轻的人总有更多的资本，但爱并不能拯救一切，木偶的生活有的只是牵绊，而不再有自由……

  不是苹果说：再见啦，高荣，好好生活啦。

  高荣回应：再见啦，颂心，你都要好好生活。

  蓝色的心情，镶在时间里，连回答也没有。

  只是当时已惘然……

  “所以体育时期，就是青少年时期，而延续到大学的体育课，也可以视为青年期的延续，青春的最后界线。之后的，就是界线含混的人生了。”

  “人生往往欠缺这种坦然的时刻，最真实的东西全都卡在喉咙里，剩下的只有虚假，或者沉默。”

  “我们对人物的预期太狭隘了，又或者现实本身的容量真的是太狭隘了。“