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《中国法制史》研究对象是历史上的法律和法律制度，涉及到法律思想和法学的各个领域，同时又与史学相贯通。本书以制度框架作为主要内容，通过对东方和西方法律的比较，对法律和社会进行分析，从而加深对法本质的理解。作者多年来有关中国农村家族及行会的研究报告，在本书的构成上占居重要位置。另外，本书在整体上展示这一领域有待今后解决的问题，有别于以往中国法制史研究的概述性著作。

增订版序1

再版序1

序1

第一章绪言1

第二章序说——东方的社会和规范意识8

第一节东方的社会和权威主义8

第一款权威主义8

第二款规范意识的前近代性24

第二节东方的自然法主义和实定法主义31

第三节东方专制主义成立的基础41

第三章法典编纂46

第四章刑法56

第一节有关刑法的各种原则56

第二节刑罚体系的变迁——特别是“自由刑”的发达62

第三节东亚刑法的发展过程和赔偿制（Busse）69

第四节东亚的古刑法和同害刑（同态复仇talio）78

第五章审判81

第一节审判程序81

第二节神判和神判的宣誓85

第六章调停和解89

第七章身份制度——特别是奴隶93

第八章“封建”和封建主义（feudalism） 102

第一节地主和农民102

第二节所谓的“封建”和封建主义（feudalism）110

第九章城市及行会（guild）121

第一节城市及行会（guild）的性质121

第二节行会（guild）的组织及其职能127

第十章人法134

第一节人134

第二节外国人——属人法主义和属地法主义136

第十一章户籍制度140

第十二章宗族法和亲族法142

第一节同族结合142

第二节族长权威148

第三节亲族范围的限定及亲族等级150

第十三章家族法155

第一节家族构成和家族分裂155

第二节家父长权威和带有家庭奴隶性质的家庭成员159

第三节家族共产制169

第四节家产分割——包括遗产继承175

第五节家的承续183

第六节主妇的地位和掌管钥匙的权力（Schlüsselgewalt）186

第七节婚姻190

第八节离婚198

第九节亲子205

第十节监护210

第十四章土地法214

第一节所有权的界限214

第二节土地所有权——无限期永久性的和有限期的215

第三节双重所有权——一田两主制222

第四节永久性租佃（永佃）227

第五节租佃（佃）229

第六节山川薮泽——农田水利231

第十五章交易法234

第一节买卖234

第一款买卖的各种形态234

第二款买卖担保243

第二节交换246

第三节赠与246

第四节消费借贷247

第五节融资互助组织（无尽）250

第六节租赁契约——租赁借贷、雇佣与承包250

第七节委托保管254

第八节互助合作组织（合股）和股份公司254

第九节票据258

第十节不法行为263

第十一节债权的担保263

第一款保证263

第二款质典268

第十二节财产的私人扣押274

补章第一村落法278

第一节传统的所谓“共同体”及其责任承担者278

第二节支配体制的目标和同族集团的重组280

第三节同族以及村落的土地全体所有制284

第四节同族的以及村落的限制规定286

第五节同族以及村落内的审判和制裁288

第六节传统的所谓“共同体”的终结290

补章第二占有及其保护292

第一节所有和占有292

第二节占有保护295

补章第三土地改革法的成立和发展298

第一节孙文的“耕者有其田”和土地改革298

第二节土地改革后的土地法301

补章第四新婚姻法的成立和发展305

第一节婚姻法的发展阶段305

第二节婚姻法的基本原则308

第三节婚姻登记制度310

第四节夫妇间的关系和亲子间的关系312

第五节离婚法313

第六节婚姻法和新集体体制317

年表320

索引323

一、 法律谚语索引323

二、 一般事项索引324

三、 欧文索引342

再版后记345

牟发松，1977年考取武汉大学历史系，提前毕业留校任教。1988年获博士学位，1993年任教授，享受国务院“政府特殊津贴”专家。1995年任博士生导师。2003年调入华东师范大学，受聘终身教授，现任历史系学术委员会主任。曾先后兼任日本京都大学、大阪市立大学客座教授，中国魏晋南北朝史学会副会长、中国唐史学会理事。出版专著《唐代长江中游的经济与社会》《汉唐历史变迁中的社会与国家》等，发表汉唐史专题论文70余篇。

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从根本上说，奴隶也不一定就是便宜的劳动力。特别是在劳役中总是消极怠工的奴隶，不仅仅是不经济的，没有生产力的，而且没有能力饲养役畜的农民，自然也养不起奴隶。况且奴隶也未必总是可以求得的，当农民自身从农家经营的第一线退出之后，不可能从奴隶中寻求在第一线继续经营下去的人选。从这一点而言，家人特别是子女，其中又特别是儿子一再没有比儿子更能直接地满足农民所向往的农家经营的劳动力条件了。他们有类于雇佣，却不是有偿的；有类于奴隶，却不会怠工，并且在劳动力的供给上不会临时断绝。而且，作为家族的重宝，可以期望儿子将来代替自己接管农家经营并继续下去。谚语有所谓“养儿防老”，《韩非子》也说过养儿子就是为了父母老后的赡养，虽然这并不限于农家。总之，对于父母来说，儿子就是养老保险。家族性或者说身份性法律关系，即家长和家人，父亲和儿子、女儿、养子、女婿、儿媳妇，乃至夫和妻等各种关系，不妨说，在很大程度上就是以对这些劳动力的持续控制、或者以对这些人的支配为目标而制定出来的规纪。只是当贫穷的农民不希望养育儿子特别是号称赔钱货的女儿时，或者为了避免财产分割的零细化时，就实行所谓溺儿或者溺女之类的习俗亦即杀新生儿，尽管大多要遭受宗教上，伦理上的非难。在日本称之为“间苗”的杀婴，在中国也是白古以来就使用意为除掉田里的草的“薅”字，而称之为“薅子”（《宋会要》所引福建之例）。

宋学和恩的思想

宋代是农奴制发展的时期（本章前节），同时又是中国史上君主的政治权力特别高涨的一个时期。宋代的史学和哲学，早在宋初就清楚地显示出了作为君权支柱的立场，而朱子学则是这种学说

的集大成者、发展者。当然，这种宋学也阐明了恩和报恩（例如《性理大全》中的人伦，又特请参见据说是唐末宋初著作的《忠经》），并不认为君主的统治就一定是全无条件的，但维护君臣关系的意识仍是家父长制的，特别是程子所谓：曾子的确是孝顺父母的代表，但无论他如何孝顺，曾于自身终究不过是父母给的身体而已。君臣关系也等同于父子关系。臣下终究是君主的人民。即使立下了像周公那样大的功绩，也不过是君主的人民凭借君主的势位而做出来的（《性理大全》）。……司马光作了如下的表述：有如月光是太阳光的反射，作为人民是没有功绩的，人民的功绩应该认为全都是君主的功绩，那是与太阳的光和月亮的反射相同的自然之道。相对于应该回报的君父的恩，臣子无论怎么做都不是等价的，所受父母君主的恩，是也还不清的，即使在君主的面前奉献出自己的身体也还是这样（关于朱子，又请参照《诗集传》《近思录》《朱子语类》等）。

作为天然果实的儿子的地位

如上所论，在儿子出生的同时，不，还在出生之前，就被视为生产手段。只就这一点而言，就不是把他作为人来对待的。又岂止是儿子可能被当作物来对待呢，在现实中，像这种如果不以“物”的意识作为媒介便不可能来到这个世界的习惯，是普遍存在的。

“父为子天”、“夫为妻天”

把儿子视为生产手段而否定其人性即不当人看，和把生育儿子的妇女（妻）视为手段而否定其人性这二者同，可以认为是相互联系在一起的。儿子之于父亲，与妻子之于丈夫的关系，具有类似性，都带有所谓隶属性的倾向，是相对于“死财产”的“活财产”。家父长、父乃至夫，是所隶属的子女或妻子的保护者，要保障后者的生存，在后者受到第三者攻击时要予以保护，后者所受保护的代价，则是必须永久地履行单方面的服从义务。而家父长的所谓仁慈，则并不作为义务，也不作为子女、妻子的服从义务的条件。

就是在古典文献中，父对于子，以及夫对于妻，也都被认为是高高在上的“天”。家父长因惩戒而打儿子，偶尔还有杀死儿子的，虽然这种行为有违社会正常秩序，被认为不是良俗，但在实质上却不具备违法的性质。这是极具古代特征的。家父长在家内人口（劳动力）有剩余时，或者虽无剩余而迫于维持生计之需时，还可能会卖掉子女（特别是女儿），不仅于此，甚至连妻子也可能质典、出租，不用说，还有可能永久性卖断。

然而骂詈之所及，上溯祖宗，旁连姊妹，下逮子孙，普及同姓（父系血族），真是“犹河汉（河流）而无极也”（鲁迅）。中国的骂詈结构是全血缘型的结构。正因为中国人在人伦方面特别严格，所以若对血缘亲属特别是其直系亲属的品行说三道四，就会形成很大的冲击。堤防的高度和强度，一般而言，也可以说是与水位的高度和水流的强度成正比例的。如果能冲破以往中国在表面上所装饰的高大而强固的礼节堤防，那以前被压抑的骂詈谗谤，就会顺着这决口高强度、无拘束地一下子奔流而出，这是势所必至的。然而这样一种东方社会的骂智，以及由东方社会传统的廉耻所支撑的面子，今后的命运也势必同归于一。这样的面子被抛开以后，因之而增加光辉的，应当是真实的人格尊重这种名誉吧。鲁迅在东方人、中国人中，不，是在他自己的内心中，看到了奴隶。由之可见，他是抛弃以前装饰于外部的面子并加以彻底批判的第一人。中国当下思想意识的变革，也就是主体条件的革命性变化，将伴随着客体条件的变化，成为新时代的根本要求。

道德意识的封闭性乍看起来被认为毫无关系的面子和骂詈，如从道德的表面性这一点来看，则有如上所述的相互关联的可能，而对道德即五伦框架的遵循，又造就了极端的任人唯亲。

主人和部曲、奴婢之间关系的发生及解除虽然也有这种情况，即家长或者家族拥有作为家产之外的专有奴婢，但当奴婢作为家产时，从奴婢的立场来看，应该被称之为其主（主人）的，就不仅仅是家长，也包括共同享有家产的全部的（原则上妾、陵要除外）家族（参照第十三章第三节）。另外，部曲眼中的主人也与之相同。

关于主人和部曲之间的关系的发生，我想首先能够举出的原因之一是自愿献身（投身、投靠），发生原因之二是转易，之三是家生，也就是说部曲的身份是出生性身份（Geburtsstand）。发生原因的第四种情形，则是主人将其奴婢解放成为部曲、客女。作为主人和奴婢之间关系发生的原因，也还有因劫夺之类而形成事实关系的情形，与之相对的则是投靠也就是所谓自我献身的情形。此外，还有奴隶的买得和受赠的情形，也还有因偿清债务后取回的作为质物的奴隶（归属型质典）的情形。出生也是发生的原因，也就是奴隶的身份乃是与生俱来的出生性身份。奴隶所生子女被称为“家生奴”、“家生孩子”，还被称为“家生驱口”。奴隶（婢）所生的子女，总归是作为“生产蕃息”之物，不管其父亲是谁，只要是婢女所生的，婢女的主人就成了理所当然的所有者。

不过，尽管良民和奴隶及其他贱民之间的通婚在法律上是被禁止的，但事实上两者之间的婚姻关系是难以避免的。

书籍介绍

《中国法制史》研究对象是历史上的法律和法律制度，涉及到法律思想和法学的各个领域，同时又与史学相贯通。本书以制度框架作为主要内容，通过对东方和西方法律的比较，对法律和社会进行分析，从而加深对法本质的理解。作者多年来有关中国农村家族及行会的研究报告，在本书的构成上占居重要位置。另外，本书在整体上展示这一领域有待今后解决的问题，有别于以往中国法制史研究的概述性著作。

• 作者：Oujisama 发布时间：2022-12-09 16:37:47

  韦伯式的法律社会学。

• 作者：房顶上的猫 发布时间：2019-10-06 17:12:01

  2011年上海古籍出版社《中国法制史》的修订平装版，对该版本中的错漏进行订补，篇章上没有太大调整。据仁井田陞先生在东京大学法学部教授东方法制史课程的讲义修改而来，很好读也很有趣的一本教材。仁井田陞先生最突出的学术贡献是对《唐令》的增补，代表作是《唐令拾遗》及《唐令拾遗补》。在二战期间对中国华北地区进行了系统的惯行调查，著有6卷本《仁井田陞博士輯北京工商ギルド資料集》，并收集大量文书，为日后日本法制史研究打下了坚实的史料基础，东京大学东洋文化研究所现有仁井田陞文库。时至今日，尽管先生的很多论断已经被修正或超越，这本书的结构也并不优秀（甚至可谓有些落后）但读起来依旧很有意思。

• 作者：偷偷猫猫 发布时间：2023-10-08 05:40:51

  目录体很奇怪，时间也早，1951的原版，1962增订了部分。时代早的优势是四十年代中国的亲历者，无论民间口述史（“耆老一唱而群和之”这谚语几乎相当于寺田浩明“首唱与首和”理论出处了）还是孙文的思想都有相当程度的亲身体会，古文功底强，加上新史料接触如斯坦因敦煌残卷和青铜器都作为一手法制史研究史料，小缺点可能是每部法的变迁时代性不强。对道德主义和东方专制主义的批评深得我心，“恩”这一概念的解析很棒，父母之恩的无限性上溯到商都可以，宋学又一次加强。把人比作物这个比喻有点不安好心，但是去看唐代的部曲奴隶法似乎有道理，然后直接跳跃到了农民子女是一种奴隶再生产，也近于物，有点惊世骇俗又有点一语道破。北宋婢妾可能还是有物的地位影响，柳立言可商榷。典雇的分析很有价值。

• 作者：文盲不吃葱 发布时间：2022-10-26 12:05:46

  在前言看外国友人骂国人大赏真的太爽了（有一说一，大部分文献都是来自斯坦因从敦煌偷出来的，每一次看到他列举，我都会拳头邦恩！

• 作者：梦央 发布时间：2013-07-24 14:44:19

  和《基业长青》什么的一样，研究方法在逻辑上有硬伤。

• 作者：椒图 发布时间：2014-11-21 14:11:52

  读此译本最大的收获必定是“晃膀子”。

• 【转】仁井田陞：《中国法制史》序、再版序、增订版序

  作者：哲夫成城 发布时间：2023-07-08 23:50:40

  序

  包括中国、朝鲜、蒙古、印度、伊斯兰以及日本在内的东方社会的课题，是我们首先必须提到的现实问题。本书中，我试图通过法的历史来分析，作为东方社会主体的中国社会，迄今有过什么样的课题，走过了什么样的道路，并正在什么样的道路上迈步前行。

  昭和二十三年（1948）以来的最近数年间，我一直在东京大学法学部教授东方法制史课程。这期间形成了一个大致的构想，这就是本书的前身；而与权威主义相关的各种问题，也就成为了一个基本的框架。我并不想仅仅就东方的法作单一的考察，东方的法的独特地位通过与西方的法作比较，也是能够加以探究的（其例可见原田教授《罗马法的原理》，请参照）。此外，我还考虑，无论东、西方的法是同是异，我们都可以从东方发掘出有助于进行法的体系比较的资料，以便加深对法的本质的理解。中国社会还有很多混杂在一般谚语里的法律谚语，以之与德国、法国的法律谚语作对比研究，想必是有价值的吧。故本书收录了一定数量的法律谚语。

  我最初的研究论文发表于昭和四年（1929），是有关中国古代土地私有制的。自那时以来笔者所发表的各种研究的要点，基本上都被本书吸收，放置在各章节之中。在本书的构成中占居主要位置的，则是笔者近来所写有关中国农村家族及行会（guild）的研究报告。本书是笔者以往研究的全面总结。这些研究中，有不少地方得益于中田博士的指教，对于博士长久以来所给予的热心指导，由衷感激之情难以抑制，因此我想将本书敬献给博士。

  有关东方乃至中国的法制史研究，学界积累的成果不多，较之日本、西方法制史的研究相对滞后，今后可以开拓的领域还很宽广，有待研究的重要问题还很多。如今我答应撰写所谓概说性著作，有如要采摘青涩未熟的果实一样，对我来说是非常困难的任务。然而在我国，迄今为止，还只有浅井教授在距今约半个世纪之前出版过一本概说书，该书与其说是对法和社会进行分析，不如说是以制度框架作为主要内容的著作，它与各位中国学者的著作一样，与我所追求的目标还相距太远。我致力于消除这种差距，同时，拟通过在整体上展示有待今后解决的问题，为开始新的研究作准备，而不想使本书仅成为我以往研究的总结报告或一部单纯的概说书。

  本书卷首载有斯坦因探险队在敦煌发现的唐永徽令（从今年算起，此令恰好在1300年前制定公布）残卷的插图。插图所依据的照片，乃有劳于白鸟清教授去年为我从英国博物馆弄到手的，当时还取得了博物馆当局的出版许可，值今日本书印行，谨向白鸟教授及博物馆当局致以谢意。

  昭和二十六年（1951）十二月二十八日

  再版序

  谈到中国历史上出现的革命思想，不能无视17世纪也就是明末清初的思想家黄宗羲。他没有致力于统治权力的正当化，也没有使自己的良心屈服于权力，而是远承孟子的思想，对现实的统治体制及支持这一体制的儒家流派持批判的态度。正是那个朱子学剔除了孟子革命思想的精髓，并为现实的统治体制提供了稳固的保障。但是读了他的著作，我感到他的法思想中具有《孟子》等书中未能见到的理论和实践问题，而对之在法史学视野下进行考察和处理，这在以往的研究中是做得很不充分的，有鉴于此，我想略说两句，权充再版序。黄宗羲认为，法之得以为法，首先就在于法是“为天下人民的法”这一点。对他来说，为当权者肆意统治服务的法，乃是“非法之法”——他否定这样的法。

  他说：“三代以上有法，三代以下无法。何以言之？二帝、三王知天下之不可无养也，为之授田以耕之；知天下之不可无衣也，为之授地以桑麻之；知天下之不可无教也，为之学校以兴之，为之婚姻之礼以防其淫，为之卒乘之赋以防其乱。此三代以上之法也，因未尝为一己而立也。后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不长也，子孙之不能保有也，思患于未然以为之法。然则其所谓法者，一家之法，而非天下之法也。……此其法何曾有一毫为天下之心哉！而亦可谓之法乎？”也就是说，他把法的价值标准明确地放在“为天下人民的法”这一点上。他还说：“三代之法，藏天下于天下者也。山泽之利不必其尽取，刑赏之权不疑其旁落，贵不在朝廷也，贱不在草莽也。在后世方议其法之疏，而天下之人不见上之可欲，不见下之可恶，法愈疏而乱愈不作，所谓无法之法也。后世之法，藏天下于筐箧者也。利不欲其遗于下，福必欲其敛于上；用一人焉则疑其自私，而又用一人以制其私；……故其法不得不密。法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓非法之法也。”他又指出，即使是非法之法，那些迂腐的学者却因其为祖法之故，以为不应改变。不仅在法的理论方面，而且在法的实践问题上，他都清楚地表明了对非法之法进行抗争的态度。他的思想，可以说有复古的一面，但同时仍具有重要的历史意义。

  尽管黄宗羲的思想在清末得到高度评价，但因其深刻批判当权者之故，在他死后即受到禁压。在专制主义制度下，“人民的自由反而是法的敌人”（中田博士），确实是如此。另外，他的思想与当时普遍的农奴解放运动（参照本书第八章）也是相对应的。在这种意义上，他的思想具有现实性。对法有最终决定权的通常是统治者，虽说如此，对于被统治者保卫并试图扩大自己的支配领域——这样一种现实的力量，却也不能评价过低。如果说力量的对抗在社会意义上是“权利”成长的原动力的话，那么它也是法的变动亦即法的历史的社会基础。

  值此再版，就大学讲课时所补充的实例部分，对本书或多或少有所订补。凡订补之处，无论正文还是注释，原则上都以“［补］”作为标示。初版问世不久，就得到间野潜龙氏的指点和激励（《史林》第35卷第3号，昭和二十七年［1952］十月），后来又相继从多位先生那里得到同样的教益，使我的好几处疏误也因之得到纠正。谨记于此，以表感谢之意。

  昭和三十年（1955）六月二十七日

  增订版序

  本书的构想形成于昭和二十三年（1948），三年之后初版问世。其后即使有些方面需要修订，也只作了部分的订补，其订补部分以“［补］”字作为标示。这个增订版仍然仿效以前的做法。只是鉴于今日研究的进展情况，仅仅作这样的订补已不能令人满足。因此，这次决定出增订版，首先要在以下两个方面进行增订。

  第一个方面的增订是增加了有关村落法及占有保护的两个补章。对于我来说，这是准备提出的新问题。第二个方面是增加了有关土地改革法和新婚姻法的两个补章。历史不仅仅存在于过去的岁月里，现在和未来也都将融入历史的发展中。我对历史的观察，是与现在联系在一起的，毋宁说是以现在为出发点而面向未来。因此若将第二个方面的问题置之度外，就不能对中国历史，对中国独具特色的法的历史，作完整的把握。实际上，对中国的过去，是要联系新中国的变革也就是对过去的否定中，才能够理解的。

  然而，即便是这样的修订增补，也还不够全面。比如在初版时的文章中，有“近来”、“近年”、“今日”之类的用语，时过境迁，今日已只能写作“革命前夜”了。类似这样的失于修订之处，特别恳求能得到宽容。另外，我一直在修订以往的研究成果，这些成果加上新稿，题名为《中国法制史研究》，最近已公开出版了三册。其第一册为“刑法编”（昭和三十四年三月出版），第二册为“土地法、交易法编”（昭和三十五年三月出版），第三册为“奴隶、农奴法及家族村落法编”（昭和三十七年三月出版）。预定收录于第四册的，以“法和习惯编”（律令格式及其他）、“法和道德编”（包括法意识、道德意识的变迁）等两编为主。敬请读者留意的是，为避烦杂，本书在参考文献中提及这些著作时，原则上只注记“参照增订版序、一、二、三或四”，当出现这样的注记时，即指上记各册中相关的章。

  在这个增订版中，作为增加的图版，有伯希和新近在敦煌发现的唐律残卷（则天武后时代，巴黎国民图书馆藏）及斯坦因在敦煌发现的唐代的解放奴隶文书（英国博物馆藏，东洋文库原版）。前者承蒙内藤教授惠允，依据其论文采入，后者则依据拙著。

  昭和三十七年（1962）十一月十五日

• 《中国法制史》基本内容及批判

  作者：汝默 发布时间：2020-11-08 10:43:14