重新定义合同：从商业意图到法律文件 在线下载 pdf mobi 2025 epub 电子版

版本: 第1版, 精装, 法律出版社 (AASHJ)

目录

第1章　合同是什么界定：

提要

01　合同是法律文件，也是商业文件

02　合同不一定冠以“合同”之名

03　“准法律文件”的备忘录和意向书

3.1　备忘录、意向书与合同应当有所区别

3.2　有的备忘录、意向书本质上就是合同

第2章　商业意图了解客户的

提要

04　懂得商务

4.1　具有商业思维

4.2　熟悉与交易相关的行业或领域

05　了解合同对应的交易

5.1　从哪些方面了解交易

5.2　向客户了解交易的注意事项

5.3　法律人员必要的自行核实

06　了解客户的诉求

6.1　客户关注的问题是什么

6.2　客户对合同工作有什么要求

第3章　文件的合同作为法律

提要

07　合同的名称

7.1　合同名称具有法律意义

7.2　怎样给合同起名字

7.3　合同名实不符的隐患及处理

08　当事人条款

8.1　当事人信息及其法律意义

8.2　约定当事人条款的注意事项

09　引言、前言、鉴于条款

9.1　几种常见的引言、前言、鉴于条款

9.2　引言、前言、鉴于条款的作用

9.3　约定引言、前言、鉴于条款的注意事项

10　定义条款

10.1　哪些词语需要定义

10.2　下定义的注意事项

10.3　定义在合同中的位置

11　标的条款

11.1　准确识别合同标的

11.2　准确约定合同标的

12　数量条款和质量条款

12.1　约定数量条款的注意事项

12.2　约定质量条款的注意事项

13　价格条款和支付条款

13.1　约定价格条款的注意事项

13.2　约定支付条款的注意事项

14　先决条件条款

14.1　先决条件的分类

14.2　约定先决条件条款的注意事项

15　陈述与保证条款

15.1　陈述与保证的事项

15.2　违反陈述与保证的后果

16　保密条款/保密函

16.1　保密信息的定义和需要保密的范围

16.2　保密义务的具体内容

16.3　保密义务的期限

16.4　对保密信息的处理

16.5　违反保密义务的责任

17　违约责任条款

17.1　约定承担违约责任的情形

17.2　约定承担违约责任的方式

18　不可抗力条款和免责条款

18.1　约定不可抗力或免责的事项或范围

18.2　约定发生不可抗力及免责事项出现的后果

19　转让条款

19.1　根据交易情况考虑对合同转让是作出限制还是预留安排

19.2　如果有转让安排，需要根据交易情况设置转让要求或条件

20　合同终止/解除条款

20.1　合同终止与合同解除的关系

20.2　合同终止条款应当涵盖的主要内容

21　法律适用条款

22　争议解决条款

22.1　约定仲裁的注意事项

22.2　诉讼选择管辖的注意事项

22.3　注意有关联的不同合同之间争议解决方式的一致性

22.4　格式条款合同的争议解决条款

23　通知条款

24　期限条款

24.1　期限的含义

24.2　约定期限条款的注意事项

25　生效条款

25.1　合同生效与合同成立

25.2　根据交易情况设置合同生效条件

26　其他（通用）条款

26.1　完整性条款

26.2　可分割性条款

26.3　弃权或不放弃条款

26.4　双（各）方关系条款

26.5　文本及语言条款

26.6　标题条款

27　文本架构

27.1　“合同+附件”的文本模式

27.2　“合同+订单”的文本模式

27.3　“框架协议+具体实施合同”的文本模式

第4章　到法律文件从商业意图

提要

28　对交易进行法律判断

28.1　判断交易的合法性

28.2　判断交易的法律关系

29　利用参考文本起草合同

29.1　参考文本的主要来源及作用

29.2　选择参考文本要注意其适用性

29.3　使用参考文本需要再创作

30　“从0到1”起草合同

30.1　视需要列出合同条款清单

30.2　确定合同文本的整体思路和框架结构

30.3　填充内容

30.4　润色和细节以及最后审定

31　审查、修改合同

31.1　对合同的审查修改不仅限于法律条款

31.2　对商务条款和法律条款应当有所区别

31.3　合同审查、修改工作中的风险处理

32　两类特殊合同工作中的注意事项

32.1　补充协议工作的注意事项

32.2　格式条款合同工作的注意事项

第5章　合同是写给谁看的结语：

提要

33　合同是写给起草者以外的人看的

33.1　合同是写给履行合同的人看的

33.2　合同更是写给法官和仲裁员看的

34　写一份给起草者以外的人看的合同

34.1　考虑问题的周密性

34.2　对问题的预见性

34.3　对法律理解的系统性

34.4　表述的严谨性

34.5　约定的可操作性

致谢

刘瑛，北京市天元律师事务所合伙人，律师。毕业于北京大学法律系，获法学学士、法学硕士学位。美国杜克大学（Duke University）法学院访问学者。著有《律师的思维与技能》（法律出版社2006年版）。

曾从事近十年法律教学工作。律师执业二十余年来，主要为客户提供公司、投资并购领域的法律服务，近些年更是专注于TMT公司业务运营、云计算、大数据、数据安全等领域法律事务。关注客户的需求，具有丰富的综合法律服务经验。

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另一方面，在认为法律“束缚手脚”甚至将法律工作视为“交易绊脚石”而本能地抵触的同时，又将合同乃至交易中的商业问题泛法律化，希望法律人员给出客户可以接受的替代性解决方案，或者至少给出没有问题的意见以分担责任。

合同，与其说是法律文件，不如说是披着法律外表的商业文件，当事人通过合同的一个个条款锁定了交易目标：通过交易步骤的约定，描述了商业交易如何完成、交易目标如何实现；借助于违约责任等约定，督促交易各方按照约定做各自该做的事情，并对履行中可能出现的情况预设处理方案和规则。那些专业、规范的法律措辞和形式，是为了表达商业诉求和交易安排。合同的法律属性，不能替代或者覆盖其商业属性。合同是法律文件，也是商业文件。在法律的外壳下，合同包含的是商业芯。

因此，对于业务人员来说，在要求法律人员起草合同或者审查，修改合同前，应当先考虑清楚交易架构和业务安排等高业问；对于法律人员来说，无论是起草合同，还是审查修政合同，至少应当理解这是一个什么样的交易或者业务。

书籍介绍

版本: 第1版, 精装, 法律出版社 (AASHJ)

• 作者：撕蓝 发布时间：2019-06-14 16:28:55

  写起来简单的事 做起来往往很难

• 作者：一碗炝锅面 发布时间：2023-07-14 07:09:21

  不是灌输知识，而是传授方法、分享经验与心得。

• 作者：SFLer 发布时间：2024-04-22 22:54:46

  很实操，我觉得很好，看的过程中写好好多笔记。是我会考虑单独写一篇读书笔记的书>3

• 作者：慕鸥 发布时间：2018-04-10 11:13:38

  新闻专业必读

• 作者：伊卡洛斯 发布时间：2019-06-28 13:20:18

  准备一份有立场的合同，是合同工作的思维起点。合同是写给起草者、审查者和修改者以外的人看的 —— 考虑问题的周密性、对问题的预见性、对法律理解的系统性、表述的严谨性，以及约定的可操作性

• 作者：百香果 发布时间：2019-09-08 14:30:26

  手艺活。作者的分寸感特别好，余味不尽，很多话需要细细再想想。

• 有态度并且让人看得懂

  作者：Ivan 发布时间：2021-05-03 11:41:42

  这句评价恰如其分。虽然不是律师，但阅读这本写给法律人士的书，却毫无艰涩生硬的感觉。

  为什么要看

  最近半年都泡在一个大项目中，虽然重大但因为业务较新，公司法务资源不太跟得上，没办法自己照葫芦画瓢写了份合同，还没签订正等着法务审核。突然也觉得法律也不是那么遥不可及，出于好奇选择这本书，从法律职业人士角度，看看合同怎么写，也给下一步应对法务审核做点功课。

  为什么喜欢

  本以为这本会十分艰深，毕竟是法律人的教科书嘛，但读下来感受到了作者的用心：语言实在很接地气，干货都是用大白话，直白简洁地说出来的。除了语言方面的用心，内容更是很打破常规。前面用了很多空间来做心理铺垫，一些观点例如合同是写给履行人、法官和仲裁官看的，这些都让我楞很久。接受了这些观点，再去学习不同的合同组成部分，知其所以然后心境完全不同。

  写出一份好合同，需要明白交易如何运作，理解其中的商业逻辑，才能在法律和交易间建立连接点，并用合同将商业安排和客户需求以双方都接受的形式展现出来。

  主要内容概述

  书分四部分，作者很用心，在前面铺垫了很多，教人用商业视角进行法务活动，以及花时间了解合同对应交易的必要性。

  合同的定义和意图

  这是一件关于什么事情的交易、交易的参与方或者相关方、客户的商业目标、实现商业目标的路径或方式、交易的背景情况和进展。

  作为法律文件的合同

  合同的名称、当事人、引言、定义、标的、数量和质量、价格和支付、先决条件、陈述与保证、保密、违约责任、不可抗力和免责、转让、合同终止及解除、法律适用、争议解决、通知、期限、生效、其他、文本架构

  这些条款叙述着一项商业交易：讲述（约定）那些人（合同主体）、在什么时间（合同期限）、什么地点（订立地点）商量（协商一致）、以什么样的方式做某件事（交易）。这些人可以或者应该做什么、怎样做、不得做什么（权利和义务），以及如果做了不该做的事情，或者没有做应该做的事情（违约），有什么样的后果、如何承担法律责任。

  从商业到法律

  这部分比起前面要升级了，看得有点吃力，很多内容开始形而上，这次先翻翻有个印象。对于交易进行判断，以及从零开始撸一份合同，虽然我也做过，但看完这部分意识到，法务审核可真不是拖延时间，水太深了。万事开头难，慢慢来吧，

  合同是写给谁的？

  作者的观点很有趣，但让我认识到很重要的一点，合同不是法务的自娱自乐，也不是业务的一家独大，大家要兼听兼信，带着美好的心愿撰写合同，也要把丑话说在前面，以应诉的心情进行非诉工作，后面才能踏实。

  作者很谦虚，说书里面的内容大家都见过，没有新发现更没有新发明。但跟着她的思路梳理一遍，绝对会对平时司空见惯的合同条款另眼相看，法律的迷人之处在于用高度抽象、概括的语言，对可能出现的各种情况及解决方案，在事情发生之前就逐一预料到并且化解。读完这本我胆子更大了。

  希望项目合同顺利签订，也希望违约条款永远不会用到。

• 一个总结式的书评-关于合同的从无到有

  作者：就是一只胖月月 发布时间：2020-03-23 21:48:24

  一．

  基本逻辑

  刘瑛著《重新定义合同——从商业意图到法律文件》一书主要从实务角度来重新定义和解读合同。全书一共五个部分（如图所示）：第一部分，作者通过给下定义的方式对合同进行解读，论述合同的商业和法律的两重属性——在法律的外壳下包含商业“芯”；第二部分论述起草合同前应进行的准备工作；第三部分介绍合同的基本构成，诸如各种条款的取舍和注意事项；第四部分关于合同的起草，包括如何利用参考文本起草和从零开始的起草方式；第五部分介绍合同的针对对象，作者指出合同针对的不仅仅是起草人，更是合同的履行者以及法官、仲裁员等裁判者，这是起草合同时需要特别注意的。

  二．

  主要内容

  （一）合同的定义

  本书在定义合同方面从三个角度切入：合同的性质、合同名称的判断以及一些准法律文件的性质。

  合同不仅仅是法律文件，更具有其商业属性。一份有效的合同不仅仅是当事人之间的合议，还具有法律约束力，违反合同约定将会承担违约责任，还可以根据合同约定寻求法律手段进行救济。但作为法律文件的合同是为了商业目的服务，只有锁定其商业属性，才能尽可能完善合同达到其目的。但是合同有时候不一定冠“合同”之名，可能一些外观不是合同的文件，诸如备忘录、意向书等，也是合同，具有合同的效力。所以在认定文件是否具有合同效力和性质时，不能只看名称，而是看其本质。合同的本质是一种合意，对于涉及合同主体权利、义务，表明合同各方愿意受其约束的意思，应当按照合同对待。

  在对待一些“准法律文件”时，比如备忘录、意向书等，应当进行区别。如果具备上述合同的要件和性质，那么其本身就是一份合同。但是对于不具有合同效力的文件，我们应当区分其条款是否具有法律约束力。对于其中的商务条款，一般无法律约束力。而对于其中针对交易一方或者各方有投入、有利益的事项，如保密条款、独家谈判权等条款一般具有法律约束力。

  （二）前期工作

  考虑到合同具有法律和商业双重属性，无论是合同的起草、修改还是审查等方面，都需要做大量的前期工作，才能搞清事实，从而作出准确的法律安排。前期工作大概包含培养商业思维、理解交易和客户诉求三个方面。

  商业思维指起草合同时至少应当明白交易是如何运作的，才能在交易关系和法律关系之间建立连接点，从而在合同安排中展现商业安排和客户诉求。对于其中的风险，要铭记合同“法律壳、商业芯”的特性，不能一概规避风险。有的风险因违反法律规定而产生，但有的风险是商业风险，取决于风险与机会的性价比，应当还原其商业本质，交由客户自行判断和处理。其次，对于交易的理解主要包括交易的内容、主体、商业目的及其实现方式和交易的背景和进展，可以采取询问客户和自行核实的办法，在询问客户时要注意对事实的辨识和确认。因为惯常的交易用语可能与相关法律规定不符，比如常说的“软件买卖”可能是软件许可。

  最后在起草合同前需要了解委托方的诉求，尤其是其关注的问题以及对合同工作的要求。委托方所关注的问题往往与其立场有关，这是合同思维的起点。比如增资协议中原股东和投资人的关注点就不同，这也往往反映出交易的风险点。至于工作要求，其中包括成果、内容和时限的要求。一份合同不全是完整的，可能只是要点，可能是反复使用的模板也可能只针对特定交易，可能是针对履行和合同也可能是谈判稿，可能是单一架构也可能有配套文件，这根据委托方的需求而定。

  （三）合同构成

  合同的构成包括合同的名称，合同的条款以及合同的文本架构等几个方面。

  合同的名称不只是一个称谓，因为其能够直观、简明地说明交易类型，从而判断其法律关系和适用的规则，合同的名称具有其相应的法律意义。所以在命名时要根据交易类型选择合同名称。在符合有名合同规定时，选择有名合同进行命名。无名合同的命名可以结合对应的法律关系提炼交易要点，比如xxx产品合同或者xxx服务合同。在命名的时候也要注意结合合同在交易中的作用以及交易习惯和惯常理解，比如采购合同体现的就是买方立场，补充协议让人能够联想到还有一份主合同。合同名不符实可能会带来争议，从而使合同的履行和理解变得困难。

  关于合同的条款，根据《合同法》第十二条规定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。除此之外，本书中还介绍了引言、前言、鉴于条款，定义条款，先决条件条款、陈述和保证条款和通用条款等。其中通用条款常常被忽略，但常常能起到规避风险的作用。通用条款可能独立列示也可能出现在其他条款之中，包括完整性条款、可分割性条款、不放弃条款、各方关系条款、文本及语言条款和标题条款等。在审查合同时，要注意条款是否完善和相衔接，避免出现无效条款。

  最后是文本的架构，除单一文本架构之外，还包括“合同+附件”“合同+订单”“框架协议+具体实施合同”等架构形式。不同的架构注意事项也不同：在“合同+附件”架构下，需明确正文与附件的效力，冲突如何处理；“合同+订单”架构下，需根据需根据订单的操作流程起草合同，注意合同与订单主体的协调性；“框架协议+具体实施合同”则需合理分配约定事项。

  （四）合同的起草

  与第二章前期工作相衔接，起草合同的第一步是对交易进行法律判断，不仅对其法律关系进行判断还包括交易的合法性。不光是起草要进行法律判断，审判也是一样的——《九民会议纪要》要求，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。

  起草合同的方式有两种：利用参考文本和从头起草。参考文本的来源包括行业主管部门颁布的通用性示范合同文本，其他交易的合同文本，当事人自用的合同文本和翻译文本。在选择参考文本时要注意其适用性，比如行业主管部门颁布的文本就要注意立场的转变，其他交易的合同要注意需求的修改，当事人自用模板注意个性化以及翻译文本可能会出现“水土不服”的现象，要注意将其本土化。除此之外，鉴于参考文本模板过多，在选择时要关注与本次交易法律关系相同或近似的，包括交易模式和业务场景以及其制作和适用的法律背景。选择参考文本之后，也不能照搬，需要根据本次交易的情况和需求进行再创作。

  从头起草合同可以从四个方面入手：列出合同条款清单、确定整体思路和框架结构、填充内容和润色及审定。合同的叙述逻辑包括时间顺序和工作事项，可以根据叙述逻辑进行合同的填充和条款安排。在合同的审定和润色时，并不仅仅是对于法律条款的修改，而是要培养大局观，还原其商业性质，重点关注其是否反映商业诉权、涉及的法律问题是否落实，相关的法律风险和商业风险是否予以回应，章节的完整度，合同是否表达准确以及版面的美观，这都是合同的气质表现。

  对于两类特殊的合同——补充协议和格式条款，在制定和审查时要格外注意。起草补充协议时，注意主体与原合同主体相衔接，且关注原合同履行状态，做到不冲突。至于格式条款，要注意便于理解避免歧义，对可能免除或限制对方责任的条款提请对方注意。

  （五）合同的对象

  最后一部分是关于合同的针对对象，非常重要却常常被忽略。我们往往认为合同的对象就是起草方，需要站在起草方的立场思考问题。但往往合同不是写给起草者和修改者看的，使用合同的人比如合同履行者、合同裁判者等却往往没有机会修改合同。我们需要明确一点，合同是写给合同起草者、审查者和修改者以外的人看的。所以在制定合同时要注意考虑问题的周密性，对问题的预见性，对法律理解的系统性，在表述方面注重严谨，合同约定一定具有可操作性。

  四．总结

  起草或者审查文本时常常有一个误区——把合同当作一份法律文件处理，而忽略其自带的商业属性。作为一份交易文件，法律人在对待合同时要具有商业思维，理解交易目的、流程和立场等，才能将商业意图落实为法律文本。比如书中提到的手机采购的合同，交易的标的虽然是手机设备，但其实还包含办理入网服务。交易内容的不同，对应的法律关系也不同，这都需要在合同文本中加以体现。

  合同工作首先是逻辑和思维的考察，在起草和审查合同时，可以采取六必审原则，审查交易目的、合同结构、具体条款、法律合规、商务内容以及合同气质。注意周密性和对问题的预见，逻辑严谨清晰，表述准确无歧义，条款设置相衔接，避免冲突。准确理解法律规定，遵循《民法总则》《合同法》等相关规定，尤其是合同效力的有关规定，避免出现因违法法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗原则等导致合同或者条款无效的情况。其次是还原其商业属性，理解交易才能更大程度上提升合同实用性和风险控制水平。

  最后，起草合同要注意合同的适用对象，合同往往不是写给起草者、审查者或者修改者看的，而是针对合同的履行者和裁判者。所以合同的可操作性和规范性至关重要，才能让合同的对象能够按照合同当事人当时的本意理解合同，才能避免争议，使合同关系处于稳定的状态 。