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比较法与解释论（代四版前言）

2015年8月，哈佛大学校园里游人如织。匆匆穿行校园，见黑槐树的花落了一地，让人想到此时北京的清华园，景象应该相似，既不是人间四月天，也不是五月槐花香。由于是假期，在哈佛大学法学院兰德尔（Christopher Columbus Langdell, 1826-1906）法学图书馆四楼阅览室里，看书的人并不多。室内墙壁上挂着许多哈佛法学名家的画像，我所坐书桌旁的画像正好是威利斯顿（Samuel Williston, 1861-1963），而我却拿着一本柯宾（Arthur Linton Corbin, 1874-1967）的《柯宾论合同》第四卷，翻开精装封面，赫然映入一个人的签名：Lon L. Fuller（富勒，1902-1978）。无疑，几十年前，这本书属于签名者所有，签名者也一定熟读过这本书。富勒曾是哈佛法学院教授，虽已去世，其合同法教科书却在不断地出新版。方斯沃斯（E. Allan Farnsworth, 1928-2005）也已去世，只是不知他的书是否有人接续修订。这些人的书，都在这层阅览室的书架上，可随手取来阅读。机缘巧合，让我这位中国人来到这个阅览室里，阅读这些非汉字写成的图书。法及法学，均属地方性知识；美利坚这片土地上的法，对于中国人而言，只算是外国法或者比较法（作为比较对象的“法”）。这样的比较法，对于我们，究竟有什么意义？

在“三版前言”中，我曾写道：“《合同法》是比较法的产物，是典型的‘混合继受’的结果。立法者的任务固已完成，留给司法者及学者的任务却异常繁重。解释论的展开必然是以‘整合解释’为归趋，这也就意味着‘法典继受’后，我们无法通过简单的‘学说继受’来代替中国学者对《合同法》的解释论作业，我们无法通过翻译外国的教科书来代替中国的教科书。中国法官及学者，任重而道远。”这段文字，今天依然是我的心声。

法律比较（Rechtsvergleichung）或者比较法之目的或功能通常体现于获取新知，通过比较观察，提升对于相关法秩序的理解，或者借以填补其法律漏洞。而通过比较探寻发现某领域法秩序的共同基础，为追求统一法奠定基础，则被视为是法律比较的一项新任务（eine neue Aufgabe）。

仅就前者而言，了解你的邻居，是为了更好地了解自己。阅读比较法，让人获得不同的启发或者灵感，这一点在人世间是共通的。当我阅读威利斯顿先生在1899年发表在《哈佛法律评论》上的关于大陆法系双务合同债的牵连性及履行抗辩权的论文时，读到的是他对于比较法的重视及运用（尽管那时“比较法”观念尚在孕育过程中），并深为其研究能力（包括阅读拉丁文、法文、德文的能力）及洞察力所折服，深信其作为合同法大家，绝非浪得虚名。这种比较法传统，在霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935）、柯宾、卢埃林（Karl Llewellyn, 1893-1962）、方斯沃斯等人身上，均有体现。20世纪美国合同法领域，群星璀璨，比较法功不可没。面对这闪耀的群星及其巨著，我所能表达的只有敬意！

21世纪的美国，是否还需要像威利斯顿、柯宾及方斯沃斯这样的合同法Principle Writer以及谁会成为这一传统的继任者？对此，我们还需要进一步观察。不过，钟摆似乎摆向另一个方向，如今的美国法学学人似乎不太在意比较法，而更在意“法和经济学”（Law and Economics）。经济分析的势头强劲，业已攻占了所有主流的美国法学院。从老波斯纳（Richard Posner, 1939-）在HeinOnline数据库中被引次数，也可有所反映，这老先生两万多次的被引，恐怕在今天的美国，鲜有法学教授能出其右。2015年夏天从哈佛大学法学院荣休的肯尼迪（Duncan Kennedy, 1942-）先生，这位批判法学运动（The Critical Legal Studies Movement）的旗手，在与我谈及美国法学院的现状时，“批判法学”的本色依旧：“现在的美国人以为什么都是他们发明的，他们不再去阅读欧洲的文字和思想。”我去拜访肯尼迪先生，第一次在其研究室见面时，他讲的第一句话竟是“我也是合同法学者”。我丝毫不怀疑合同法在其心目中的重要位置，因为在他研究室的一幅表现1976其年成为哈佛大学法学院教授时形象的油画像上，那个意气风发的年轻学者手中拿着一本大部头的著作——《肯尼迪论合同》，那一定是他那时的一个梦想。40年后，肯尼迪先生终究没有出版一部真正的Treatise叫作《肯尼迪论合同》，个中原因，不曾细问。

与美国适成对照的是欧洲或者德国。2017年我重访汉堡马普所，老友中田邦博教授到研究室叫我，同去参加研究所里举行的报告会。报告人H. Rsler教授报告的内容是欧洲法院（European Court of Justice）的法解释方法，其中很重要的一项内容便是比较法方法。事例之一，是关于缔约过失责任，欧洲法院考察不同成员国的国内法，最终依大多数国家的做法处理。报告后，日本京都大学法学院院长山本敬三教授等人参与了提问。我提了两个问题：其一，欧洲法院所用的比较法解释方法与茨威格特先生当年提倡比较法解释方法时在头脑中所想的比较法是否一样？其二，比较法解释方法在当下德国实务中的应用如何？就后者而言，所得答复似乎并不乐观，德国的法官对于比较法解释方法运用并不多。由此我们或可获得一个初步的结论：在法体系的形成期，比较法最易发挥其作用；一旦法体系形成并日趋成熟，该体系已可为所遇到的法律问题提供成套的解决方案，自给自足，便成寻常。

由美国及欧洲的现象，不能不让我想到中国，想到大国崛起，想到正在崛起中的中国意识、中国元素和中国创造，想到群潮涌动的民法典起草。回观《合同法》，围绕第66条和第67条，笔者曾指出过第66条存在漏洞（法律漏洞说），也提到了“同时履行抗辩权的分立”这一解释论现象不容忽视，提示具有整合力的解释论的建构是将来的理论课题。对于立法者的创新，笔者无意抹杀。不过，如果回头研究比较法，我们会变得更理性一些。通过本次修订，笔者以功能比较的方法，揭示日本、德国、我国台湾地区以及美国法上债务履行顺序不同场合的同时履行抗辩问题，以及其间呈现的相同的价值判断和利益衡量。以比较法充实解释论，可以让解释者变得更理性而非更任性。至于先履行抗辩权的创新，究竟“新”在哪里，也可通过比较法而获得清醒的认识。“日光之下，并无新事”（There is no new thing under the sun）。向来如此。

本书自2004年出版以来，至今已经一十四载。一本书，也算是一个人的学思记录。2000~2001年，笔者曾在日本法政大学访问研究，因而本书第一版有比较浓重的日本法学的影响印迹。2006~2007年以及2009年，笔者两度在德国马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所访问研究，因而本书第二版及第三版逐渐增多了德国法学的影响印迹。2014~2015年，笔者以富布赖特访问学者身份访问哈佛大学法学院，所以，本次修订或许会呈现一些美国法学的影响印迹。2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》颁布，这是我国迈向民法典的重要一步。该重大事件使本书的修订延后。是年8月，我又一次访问德国马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所，使本书的最后收尾在德国完成。

合同法作为交易规则，是私法中最具共通性的领域。国际私法统一运动的成果往往是集中在交易规则领域，尤其是合同法。无论是《联合国国际货物销售合同公约》还是国际统一私法协会（UNIDROIT）《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》，都可以说明这一点。因而，合同法相较于物权法、侵权法、婚姻法以及继承法，应该是最具有世界性的领域。正是考虑到这一特点，对于合同法的解释论作业，恐怕不宜单纯满足于“悟言一室之内”，而必须放眼当今世界。合同法的解释论作业，尤其应重视比较法，当可断言。

2010年，我有幸被遴选为《联合国国际货物销售合同公约》咨询委员会（The CISG Advisory Council）成员。自此，每年有机会与此领域的国际顶尖学者共同研讨与公约相关的疑难问题，参与该委员会“意见”的讨论。这些活动，本身也是比较法学问的切磋。通过与来自不同法系、具有不同法学背景的顶级学者交流，感受比较合同法的最新国际潮流及脉动，并逐渐形成共识，促进对于公约的统一理解和适用。当然，通过参与这些活动，也有助于提升自己对于我国《合同法》相关条文的理解，因为《合同法》参考公约之处颇多。

自1979年以来，中国恢复法制建设；如今，致力于法治社会的构建。成文法律制度，从无到有，是几代人的心血。法律如何从纸上的法变为活法，则是一项更大的工程。后立法时代的解释论作业，正是其中重要的一环。许多事物，从0到1或许相对较易，而从1到1.5可能相对较难。如果说前者是要解决如何“吃饱”的问题，那么后者则可以说是要解决如何“吃好”的问题。比较法，不仅能够帮助我们解决如何“吃饱”，更可以帮助我们解决如何“吃好”。通过比较法，不仅可以拓宽我们的知识视野，拓展我们的思想维度，更可以丰富我们的思维方法。法学方法可以多元，也应该多元。法学问题，正如数学问题，可用不同的方法解决，结论相同，可以增强解释者对结果正确的确信；结论不同，恰恰暴露需要解释者重视的问题，这又何尝不是一件好事？因而，学问之事，方法不同，认识差异，结论有别，均属正常。重要的是，就学术之争，以平常之心，包容之姿，疑义相与析，在法律人共同体中形成共识。

感谢我的两位导师——梁慧星先生及崔建远先生！两位先生引领我进入民法学学术研究之门，他们的引领，使我少走许多弯路。他们对于本书的批评，表明他们对于本书的重视以及对于学生的爱护。爱之深，责之切，即此之谓。对老师的批评意见，我慎重反思，并尽可能地吸收。学生领会不到位之处，也请两位老师雅谅。学术不亦如艺术？道不同，道却相同。恰如白石老人画语：“学我者生，似我者死。”生死之事，兹事体大，岂可不慎？

感谢美国富布赖特基金会（Fulbright Scholarship Program）的资助，使我有机会在哈佛法学院安心读书写作，并有诸多机会深入了解美国社会文化。感谢安守廉（William P. Alford）教授夫妇！安教授担任我访问哈佛法学院期间的Host Professor，他的帮助总是那么及时而有效。感谢肯尼迪（Duncan Kennedy）教授！读其文，闻其言，数次深度长谈，于我是头脑风暴，是智识挑战，受益匪浅。感谢迪马特奥（Larry A. DiMatteo）教授，他邀请我访问佛罗里达大学，并结识其家人；春日漂流，虽在异国他乡，却使我感受到了何谓“暮春者，春服既成，冠者五六人，童子六七人，浴乎沂，风乎舞雩，咏而归”。感谢清华大学法学院王振民教授、上海交通大学彭诚信夫妇、丁如及张赟夫妇、胡小倩夫妇等朋友！他们使我在波士顿的生活丰富多彩。感谢我的老同学刘戈及其家人，为我和家人访问加州提供诸多友情帮助。感谢我的家人！他们的陪伴赋予我前行的力量。

访美归国前夕，偶感光阴易逝，人生如寄；写下四句，以为这段哈佛时光的纪念：

韶华不为少年留，

不觉白了少年头；

查河默默波屯过，

白云悠悠剑桥游。

2017年8月，我重访德国汉堡马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所，为此应特别感谢所长巴塞多教授（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jürgen Basedow）、所长齐默尔曼教授（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann）和朴法眼教授（Prof. Dr. Knut Benjamin Piler）所提供的帮助！在这暑期，研究所里来自世界各地的访问者云集，能在图书馆阅览室里有一张桌子已属不易，他们竟为我安排了一间独立的研究室，书架上有全套的《国际比较法百科全书》以及大量的资料文件夹，其主人是Ulrich Drobnig先生（马普所前任所长、《国际比较法百科全书》编辑委员会的成员），一位令人景仰的比较私法大家。访问期间，偶成四句：

马普所里风入松，易北河畔人敲钟；

洋为中用法比较，孤鸿何复计西东。

在德国汉堡阿尔斯特湖（Alster）旁，我感受到了比较法的力量。

韩世远

2015年8月12日初稿于哈佛大学法学院兰德尔法学图书馆

2017年8月20日补记于德国汉堡马克斯·普朗克外国私法

与国际私法研究所310室

2018年3月28日改定于北京清华园典墨斋

比较法与解释论（代四版前言）

三版前言

民法的解释论与立法论（代二版前言）

一版前言

缩略语表

第一章合同与合同法概述

第一节合同概述

第二节合同法概述

第三节合同法的历史

第四节合同法的原则

第二章合同的分类

第一节合同的分类概述

第二节典型合同与非典型合同

第三节双务合同与单务合同

第四节有偿合同与无偿合同

第五节诺成合同与要物合同

第六节要式合同与不要式合同

第七节一时的合同与继续性合同

第八节主合同与从合同

第九节预约与本约

第十节束己合同与涉他合同

第三章合同的订立

第一节合同的订立与成立

第二节合同的形式与内容

第三节要约

第四节承诺

第五节依要约承诺以外的方式成立合同

第六节合同成立的时间与地点

第七节缔约上过失责任

第四章合同的效力

第一节合同的效力概述

第二节有效合同

第三节无效合同

第四节可撤销的合同

第五节效力未定的合同

第六节合同无效或被撤销的法律后果

第五章合同的履行

第一节合同履行概述

第二节履行的主体

第三节合同的内容

第四节履行地点、期限、顺序和费用

第五节涉他合同的履行

第六节双务合同的履行抗辩权

第七节履行的受领与拒绝

第八节履行的抵充

第六章债权的保全

第一节债权保全概述

第二节债权人代位权

第三节债权人撤销权

第七章合同履行的障碍

第一节合同履行的障碍概述

第二节不可抗力

第三节情事变更

第四节履行不能

第五节履行迟延

第六节不完全履行

第七节拒绝履行

第八节债权人迟延

第八章合同的变更和转让

第一节合同的变更和转让概述

第二节合同的变更

第三节债权让与

第四节债务承担

第五节合同权利义务的概括移转

第九章合同的权利义务终止

第一节合同的权利义务终止概述

第二节解除

第三节抵销

第四节提存

第五节免除

第六节混同

第十章违约责任

第一节违约责任概述

第二节违约责任的归责原则

第三节第三人的原因与债务人的责任

第四节强制履行

第五节赔偿损失

第六节违约金

第七节减价

第十一章合同解释

第一节合同解释概述

第二节狭义的合同解释

第三节补充的合同解释

第四节修正的合同解释

第十二章合同法及其周边

第一节合同法与侵权法的交错

第二节合同法与消费者法的交错

参考文献

法条索引

事项索引

人名索引

韩世远，清华大学法学院教授，中国社会科学院法学研究所民法学博士，日本法政大学访问学者。

韩世远教授多年来致力于合同法学理论研究，1999年在法律出版社出版了专著《违约损害赔偿研究》，2004年在法律出版社出版了专著《合同法总论》(该书已获中国法学会优秀成果民法学科一等奖)。2006年在法律出版社出版了与日本法学家下森定教授共同主编的《履行障碍法研究》。

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……如果说“法律规范旨在衡量利益，判断价值”，或者说法的任务就是在确切分析关联的事实和作出恰当的价值判断的基础上，把问题逻辑化并通过语言表现出来，那么这些大多数的立法例所采的价值判断才是我们所应当遵循的，它们所作的逻辑化作业才是我们所应借鉴的。否则，在交易规则上标新立异、特立独行，实非明智之举，也与制定统一合同法的一个立法指导思想，即“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致”，显有违背。

所谓违约行为具有违法性，并非指违约人的行为具体地违反了某一明确的法律条文，方具有“违法性”，而是指违约行为有悖于“依法成立的合同即受法律保护”这一基本价值判断。“违法性”以法律评论为前提，对此评价，通常无须债权人举证债务人的行为具有违法性，而是具有了“推定”的色彩，一旦发生了违约行为，即推定其行为具有违法性；债务人可以通过举证，证明自己具有正当事由，比如留置权、同时履行抗辩权的行使等，或者证明存在阻却违法事由（比如不可抗力），从而推翻对违法性的推定。如此，所谓违约行为的违法性，实际也可理解为“不具有正当事由”。

在我国法上，解除与无效法律效果上的最大差异在于，无效的合同自始没有法律约束力，《合同法》关于合同解除没有一处规定“自始没有法律约束力”。“合同因解除而自始消灭”，这实在是一个具有相当迷惑力的比喻，使很多人的思维陷入其中，不能自知亦难以自拔，故须从中警醒、彻底放弃。所谓合同解除，不过是使遇到了障碍的合同借此制度而改变运行的轨迹，正所谓“此路不通、改行他路”。解除制度绝非“机器猫”的“任意门”，其启用可使人一下子回到出发点，那只是一个不切实际的幻想而已。解除制度的启用，实际上是使既有的债之关系转换为清算关系，借此制度而使当事人即存的关系善始善终（虽非通过清偿）。“清算关系”即为原来的债之关系转换而来，实质上是第二次的债之关系。

要约是旨在订立合同的具有法律意义的意思表示行为，行为人在法律上须承担责任；而要约邀请则是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。因此，要约邀请在性质上是一种事实行为，本身不具有法律意义。究属要约抑或为要约邀请，本身是一个解释问题。为了便于解释，宜掌握要约与要约邀请的主要区别。凡不以自己主动提出订立合同为目的的行为，尽管貌似要约，也不应视为要约。这是要约与要约邀请的主要区别。具体表现为：

（1）要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示；而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示；

（2）要约中含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可选择的地位；而要约邀请人对于相对人的意思表示，仍有决定承诺与否的自由。

一个合同的效力或存在依存于另一个合同的效力或存在。个别合同是否有效成立，虽应就各个合同判断，但其中一个合同不成立、无效、撤销、解除时，则另一个合同应当同其命运。

专为特定目的而设立的法人签订合同，仍然不得超过其营业执照上规定的经营范围及其辐射的合同范围。否则，合同无效。

书籍介绍

比较法与解释论（代四版前言）

2015年8月，哈佛大学校园里游人如织。匆匆穿行校园，见黑槐树的花落了一地，让人想到此时北京的清华园，景象应该相似，既不是人间四月天，也不是五月槐花香。由于是假期，在哈佛大学法学院兰德尔（Christopher Columbus Langdell, 1826-1906）法学图书馆四楼阅览室里，看书的人并不多。室内墙壁上挂着许多哈佛法学名家的画像，我所坐书桌旁的画像正好是威利斯顿（Samuel Williston, 1861-1963），而我却拿着一本柯宾（Arthur Linton Corbin, 1874-1967）的《柯宾论合同》第四卷，翻开精装封面，赫然映入一个人的签名：Lon L. Fuller（富勒，1902-1978）。无疑，几十年前，这本书属于签名者所有，签名者也一定熟读过这本书。富勒曾是哈佛法学院教授，虽已去世，其合同法教科书却在不断地出新版。方斯沃斯（E. Allan Farnsworth, 1928-2005）也已去世，只是不知他的书是否有人接续修订。这些人的书，都在这层阅览室的书架上，可随手取来阅读。机缘巧合，让我这位中国人来到这个阅览室里，阅读这些非汉字写成的图书。法及法学，均属地方性知识；美利坚这片土地上的法，对于中国人而言，只算是外国法或者比较法（作为比较对象的“法”）。这样的比较法，对于我们，究竟有什么意义？

在“三版前言”中，我曾写道：“《合同法》是比较法的产物，是典型的‘混合继受’的结果。立法者的任务固已完成，留给司法者及学者的任务却异常繁重。解释论的展开必然是以‘整合解释’为归趋，这也就意味着‘法典继受’后，我们无法通过简单的‘学说继受’来代替中国学者对《合同法》的解释论作业，我们无法通过翻译外国的教科书来代替中国的教科书。中国法官及学者，任重而道远。”这段文字，今天依然是我的心声。

法律比较（Rechtsvergleichung）或者比较法之目的或功能通常体现于获取新知，通过比较观察，提升对于相关法秩序的理解，或者借以填补其法律漏洞。而通过比较探寻发现某领域法秩序的共同基础，为追求统一法奠定基础，则被视为是法律比较的一项新任务（eine neue Aufgabe）。

仅就前者而言，了解你的邻居，是为了更好地了解自己。阅读比较法，让人获得不同的启发或者灵感，这一点在人世间是共通的。当我阅读威利斯顿先生在1899年发表在《哈佛法律评论》上的关于大陆法系双务合同债的牵连性及履行抗辩权的论文时，读到的是他对于比较法的重视及运用（尽管那时“比较法”观念尚在孕育过程中），并深为其研究能力（包括阅读拉丁文、法文、德文的能力）及洞察力所折服，深信其作为合同法大家，绝非浪得虚名。这种比较法传统，在霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935）、柯宾、卢埃林（Karl Llewellyn, 1893-1962）、方斯沃斯等人身上，均有体现。20世纪美国合同法领域，群星璀璨，比较法功不可没。面对这闪耀的群星及其巨著，我所能表达的只有敬意！

21世纪的美国，是否还需要像威利斯顿、柯宾及方斯沃斯这样的合同法Principle Writer以及谁会成为这一传统的继任者？对此，我们还需要进一步观察。不过，钟摆似乎摆向另一个方向，如今的美国法学学人似乎不太在意比较法，而更在意“法和经济学”（Law and Economics）。经济分析的势头强劲，业已攻占了所有主流的美国法学院。从老波斯纳（Richard Posner, 1939-）在HeinOnline数据库中被引次数，也可有所反映，这老先生两万多次的被引，恐怕在今天的美国，鲜有法学教授能出其右。2015年夏天从哈佛大学法学院荣休的肯尼迪（Duncan Kennedy, 1942-）先生，这位批判法学运动（The Critical Legal Studies Movement）的旗手，在与我谈及美国法学院的现状时，“批判法学”的本色依旧：“现在的美国人以为什么都是他们发明的，他们不再去阅读欧洲的文字和思想。”我去拜访肯尼迪先生，第一次在其研究室见面时，他讲的第一句话竟是“我也是合同法学者”。我丝毫不怀疑合同法在其心目中的重要位置，因为在他研究室的一幅表现1976其年成为哈佛大学法学院教授时形象的油画像上，那个意气风发的年轻学者手中拿着一本大部头的著作——《肯尼迪论合同》，那一定是他那时的一个梦想。40年后，肯尼迪先生终究没有出版一部真正的Treatise叫作《肯尼迪论合同》，个中原因，不曾细问。

与美国适成对照的是欧洲或者德国。2017年我重访汉堡马普所，老友中田邦博教授到研究室叫我，同去参加研究所里举行的报告会。报告人H. Rsler教授报告的内容是欧洲法院（European Court of Justice）的法解释方法，其中很重要的一项内容便是比较法方法。事例之一，是关于缔约过失责任，欧洲法院考察不同成员国的国内法，最终依大多数国家的做法处理。报告后，日本京都大学法学院院长山本敬三教授等人参与了提问。我提了两个问题：其一，欧洲法院所用的比较法解释方法与茨威格特先生当年提倡比较法解释方法时在头脑中所想的比较法是否一样？其二，比较法解释方法在当下德国实务中的应用如何？就后者而言，所得答复似乎并不乐观，德国的法官对于比较法解释方法运用并不多。由此我们或可获得一个初步的结论：在法体系的形成期，比较法最易发挥其作用；一旦法体系形成并日趋成熟，该体系已可为所遇到的法律问题提供成套的解决方案，自给自足，便成寻常。

由美国及欧洲的现象，不能不让我想到中国，想到大国崛起，想到正在崛起中的中国意识、中国元素和中国创造，想到群潮涌动的民法典起草。回观《合同法》，围绕第66条和第67条，笔者曾指出过第66条存在漏洞（法律漏洞说），也提到了“同时履行抗辩权的分立”这一解释论现象不容忽视，提示具有整合力的解释论的建构是将来的理论课题。对于立法者的创新，笔者无意抹杀。不过，如果回头研究比较法，我们会变得更理性一些。通过本次修订，笔者以功能比较的方法，揭示日本、德国、我国台湾地区以及美国法上债务履行顺序不同场合的同时履行抗辩问题，以及其间呈现的相同的价值判断和利益衡量。以比较法充实解释论，可以让解释者变得更理性而非更任性。至于先履行抗辩权的创新，究竟“新”在哪里，也可通过比较法而获得清醒的认识。“日光之下，并无新事”（There is no new thing under the sun）。向来如此。

本书自2004年出版以来，至今已经一十四载。一本书，也算是一个人的学思记录。2000~2001年，笔者曾在日本法政大学访问研究，因而本书第一版有比较浓重的日本法学的影响印迹。2006~2007年以及2009年，笔者两度在德国马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所访问研究，因而本书第二版及第三版逐渐增多了德国法学的影响印迹。2014~2015年，笔者以富布赖特访问学者身份访问哈佛大学法学院，所以，本次修订或许会呈现一些美国法学的影响印迹。2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》颁布，这是我国迈向民法典的重要一步。该重大事件使本书的修订延后。是年8月，我又一次访问德国马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所，使本书的最后收尾在德国完成。

合同法作为交易规则，是私法中最具共通性的领域。国际私法统一运动的成果往往是集中在交易规则领域，尤其是合同法。无论是《联合国国际货物销售合同公约》还是国际统一私法协会（UNIDROIT）《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》，都可以说明这一点。因而，合同法相较于物权法、侵权法、婚姻法以及继承法，应该是最具有世界性的领域。正是考虑到这一特点，对于合同法的解释论作业，恐怕不宜单纯满足于“悟言一室之内”，而必须放眼当今世界。合同法的解释论作业，尤其应重视比较法，当可断言。

2010年，我有幸被遴选为《联合国国际货物销售合同公约》咨询委员会（The CISG Advisory Council）成员。自此，每年有机会与此领域的国际顶尖学者共同研讨与公约相关的疑难问题，参与该委员会“意见”的讨论。这些活动，本身也是比较法学问的切磋。通过与来自不同法系、具有不同法学背景的顶级学者交流，感受比较合同法的最新国际潮流及脉动，并逐渐形成共识，促进对于公约的统一理解和适用。当然，通过参与这些活动，也有助于提升自己对于我国《合同法》相关条文的理解，因为《合同法》参考公约之处颇多。

自1979年以来，中国恢复法制建设；如今，致力于法治社会的构建。成文法律制度，从无到有，是几代人的心血。法律如何从纸上的法变为活法，则是一项更大的工程。后立法时代的解释论作业，正是其中重要的一环。许多事物，从0到1或许相对较易，而从1到1.5可能相对较难。如果说前者是要解决如何“吃饱”的问题，那么后者则可以说是要解决如何“吃好”的问题。比较法，不仅能够帮助我们解决如何“吃饱”，更可以帮助我们解决如何“吃好”。通过比较法，不仅可以拓宽我们的知识视野，拓展我们的思想维度，更可以丰富我们的思维方法。法学方法可以多元，也应该多元。法学问题，正如数学问题，可用不同的方法解决，结论相同，可以增强解释者对结果正确的确信；结论不同，恰恰暴露需要解释者重视的问题，这又何尝不是一件好事？因而，学问之事，方法不同，认识差异，结论有别，均属正常。重要的是，就学术之争，以平常之心，包容之姿，疑义相与析，在法律人共同体中形成共识。

感谢我的两位导师——梁慧星先生及崔建远先生！两位先生引领我进入民法学学术研究之门，他们的引领，使我少走许多弯路。他们对于本书的批评，表明他们对于本书的重视以及对于学生的爱护。爱之深，责之切，即此之谓。对老师的批评意见，我慎重反思，并尽可能地吸收。学生领会不到位之处，也请两位老师雅谅。学术不亦如艺术？道不同，道却相同。恰如白石老人画语：“学我者生，似我者死。”生死之事，兹事体大，岂可不慎？

感谢美国富布赖特基金会（Fulbright Scholarship Program）的资助，使我有机会在哈佛法学院安心读书写作，并有诸多机会深入了解美国社会文化。感谢安守廉（William P. Alford）教授夫妇！安教授担任我访问哈佛法学院期间的Host Professor，他的帮助总是那么及时而有效。感谢肯尼迪（Duncan Kennedy）教授！读其文，闻其言，数次深度长谈，于我是头脑风暴，是智识挑战，受益匪浅。感谢迪马特奥（Larry A. DiMatteo）教授，他邀请我访问佛罗里达大学，并结识其家人；春日漂流，虽在异国他乡，却使我感受到了何谓“暮春者，春服既成，冠者五六人，童子六七人，浴乎沂，风乎舞雩，咏而归”。感谢清华大学法学院王振民教授、上海交通大学彭诚信夫妇、丁如及张赟夫妇、胡小倩夫妇等朋友！他们使我在波士顿的生活丰富多彩。感谢我的老同学刘戈及其家人，为我和家人访问加州提供诸多友情帮助。感谢我的家人！他们的陪伴赋予我前行的力量。

访美归国前夕，偶感光阴易逝，人生如寄；写下四句，以为这段哈佛时光的纪念：

韶华不为少年留，

不觉白了少年头；

查河默默波屯过，

白云悠悠剑桥游。

2017年8月，我重访德国汉堡马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所，为此应特别感谢所长巴塞多教授（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jürgen Basedow）、所长齐默尔曼教授（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann）和朴法眼教授（Prof. Dr. Knut Benjamin Piler）所提供的帮助！在这暑期，研究所里来自世界各地的访问者云集，能在图书馆阅览室里有一张桌子已属不易，他们竟为我安排了一间独立的研究室，书架上有全套的《国际比较法百科全书》以及大量的资料文件夹，其主人是Ulrich Drobnig先生（马普所前任所长、《国际比较法百科全书》编辑委员会的成员），一位令人景仰的比较私法大家。访问期间，偶成四句：

马普所里风入松，易北河畔人敲钟；

洋为中用法比较，孤鸿何复计西东。

在德国汉堡阿尔斯特湖（Alster）旁，我感受到了比较法的力量。

韩世远

2015年8月12日初稿于哈佛大学法学院兰德尔法学图书馆

2017年8月20日补记于德国汉堡马克斯·普朗克外国私法

与国际私法研究所310室

2018年3月28日改定于北京清华园典墨斋

• 作者：常備側船 发布时间：2020-04-11 17:18:10

  从02.20-04.11我每天都在看这本书，历时52天，可算是把自己的合同法补上了一大块，逐字逐句研读，包括比较法部分和举例部分（其中具有代表性的公报案例我基本都找到下载并看了判决书）正文一共534页，这是我第一遍读，全面细致梳理，之后看不会历时这么久。每天都为何时才能看完这本书而忧心，“夜忙症”半夜在看上午睡过去，如果总结一下阅读感受就是“收获满满”，开启合同法认识新篇章，理解合同法立法原理，解释论方面认知也初见成效。最长每天看7个多小时，少的时候也有2.5h，看完第934页的这一刻我可真的是长出一口气的坦然。疫情期间学习闭门读书是一修行，让我想起来很多访谈里谈到03年后来的一些优秀学者在期间潜心学习，我虽然估计成不了学者，还是要要见贤思齐。接下来去看下一本咯，我之为我，不顾他人之眼光。

• 作者：南风 发布时间：2019-07-25 16:12:00

  之前把第三版刷过两遍，现在把手头入的第四版又读了一遍。概而言之，非常钦佩韩世远教授勤恳扎实的研究，国内民法学界合同法研究领域里没有书可以和这本拼 没有。无论是实务需求还是理论研究，都是非常棒的合同法进阶读物。

  （以及，什么时候引用多也是个黑点？国内法学论文20年前不爱引用 全部理论都是本人灵机一动从头缔造的风气，不管是国内学术规范还是就喜欢闭门造车，全篇没几个注释也就罢了。这也过了纯粹的理论移植&草创阶段了，就是个黑社会也该赶紧洗白做合规了吧，结果现在学者认认真真做引用居然是个黑点？？？）

• 作者：官山 发布时间：2019-03-07 19:47:07

  个人认为本书体系清晰，发散面极广、专业性极强。个别问题虽然用语赘余，但基本是说把争点与取向说明白的；或挂一漏万，也能有迹可循，再做深入。凡认为不够简洁明了的，可以去看普通教科书；凡认为不适用实操的，都不应该读学术专著，读律师实务即可。以学生浅薄之见，只在引用《通则》方面略有微词，18年定稿却较少引用《总则》。水平有限，一路阅读收获颇多、疑惑颇多，盼能研究生阶段再做探讨。总之，仅百廿八即可体会韩世远先生所思所想，还是非常值得的。【考研第十一本

• 作者：天行者 发布时间：2021-03-12 15:22:12

  结合研究实际，方法清晰，翻译质量比较好，值得参考

• 作者：在海边 发布时间：2018-09-21 21:54:06

  早该看的书，一口气看完，收获很大。耗时47小时，平均每小时20页……

• 作者：catcher 发布时间：2018-09-20 14:38:07

  国内被评为最好的合同法教材，买来最新版，看了感觉跟想象中还是有差距，没有想像中的好！1.语言表达就不说了，各有所好。2.但喜欢在运用逻辑分析某一规则时，突然就插进来无关紧要的比较法知识了，体验很差。3.而且过于引用，基本上一页纸，上半部分是内容，下半部分是引注。4.没有案例，纯学究探讨。5.这么厚，有些问题却不深，比如我在查阅违约责任，讲履行利益和信赖利益，几个字不如不说。还没有梁老师《读条文学民法》讲的清楚深入。所以过誉了，跟王迁知产教程在知产届，张明楷刑法学在刑法届，这本教材相对来说远没有达到那种高度。但这是一本非常好的文献查阅书籍，脚注丰富，有我国立法的一手资料，包括一些大佬对话。

• 回应萧某人的《如此差作，怎么得的高分》

  作者：小鸣 发布时间：2015-08-03 19:59:00

  我就针对他一条条批评逐个反驳好了。

  1，乱用外语。很多教科书都会在一些主要概念后面加上对应外文，感觉无可厚非啊，毕竟学者嘛，都要装作自己很有学问的样子哈哈哈。他如果写的是offer不知你会不会就没这么不爽了呢？至于语言的选择，是德语还是英语，看个人喜好吧，估计现在他们学术圈还是学德国的多吧。

  2.弄巧成拙。我觉得这哥们儿确实有点作了，“须为...”的表达方式就有点装逼过了，不过我觉得这都是写作文风的问题，不至于上纲上线上升到一本书质量好坏的高度。倒是你给出的：“要约人须向希望缔结合同的相对人发出。”有重大问题。向谁？向希望缔结合同的相对人？那到底是我本人希望和他缔结合同还是相对人希望和我缔结合同？不还是得改成“要约人须向其希望与之缔结合同的相对人发出”。总之这句话你想清晰的表达就没什么捷径。我的表达和原文字数一样，不过更符合现在的表达方式，改成我的好了哈哈哈。

  我特别反感诛心之言，什么叫做“想叙述典雅，可力有不逮，结果弄巧成拙”，你知道别人心里怎么想的，就事论事好吗？

  是，我也是觉得很多法学学者写文章太作，但是毕竟要形成他们的学术圈子，提高门槛，也是情理之中的事情，而且他们也是这么被一步步改造过来的，人啊，形成习惯之后就很难改了。你这么一想想，这个世界难道不就更温柔了一点？

  3.论述错误。

  因为原文又是使用“在所不问”这样的装逼词汇...所以可能对lz的理解产生的干扰，我来把原文的意思重述一遍好了：不管是自然人还是法人，不管是本人还是代理人，只要是外界能客观确定的人，就是特定人。所以在这一点上作者说的很对啊，代理人作为一个“特定人”发出要约并没有任何问题啊，这里讨论的是代理人能不能成为特定人发出要约。是，我知道对于直接代理而言代理人不是发要约的特定人，但是间接代理中代理人就是那个特定人啊，这有什么问题吗？

  怕你理解能力有限，我再来给你拆解一下吧，也是无奈

  作者只是想表达，只要一个自然人是一个外界能确定的人，他就是特定人

  只要一个法人是一个外界能确定的人，他就是特定人

  只要一个本人是一个外界能确定的人，他就是特定人

  只要一个代理人是一个外界能确定的人，他就是特定人

  考虑是不是特定人的问题的时候不用考虑自然人和法人，代理人和本人他们之间的区分标准，那些标准是“在所不问的”。

  现在您老再看看，你的批驳是不是很无厘头？

  所以作者才紧接着在后面说到了自动售货机的问题。

  他写那么多，唯一想强调的一点就是：只要是外界能客观确定的人做出的意思表示，在其他三个构成要件满足的情况下，就是一个要约。售货机如果被特定的人设置过了，那就是要约了。设置这个机子的是一家公司法人，还是一个做小买卖的自然人，是本人，还是我委托的一个代理人替我设置的都没关系，虽然从这个售货机看不出来到底是那个具体特定的人设置的，也不会因为这一个构成要件而不成立为要约。

  4.这一点我就完全不知道你在说什么了，莫名其妙就被代表了一回。你如何得出自动售货机不是要约的结论的，还来一句人尽皆知。也是醉了。我真的不知，还希望您老人家好好给我讲讲。

  然后，对于完成的批驳，完全就是吹毛求疵，哎，又得给你上语文课，也是无奈。完成是什么意思？哎，我真的都有点不好开口了...完成，是指按照预定的目的结束一件事情好吗？从来没有表示过这件事情中的每一个部分每一个环节都要一个人独立实施。那叫独立完成好吗？文中提到了独立完成？只说了自动完成吧？

  试想，盖一栋大楼的时候，难道因为前面的人做了很多基础工作，最后结束这项工作的人就不能说：“OMG，这么浩大的一个工程，终于由我完成了！”

  是啊，我不否认其他人的那些功劳啊，可是整个工程确实是由我最后结束的啊。

  那么同理，我说整个建筑施工合同的成立以及履行是我完成的有什么问题吗？

  是，你确实付了钱，提供了砂石涂料，可是你敢说出是你完成整个合同的成立和履行吗？你当然不敢！只有我这个给大楼最后封顶的人才敢这么说好吗？这句话有一点点问题吗？！

  最后，确实，你也提到了，不贤者识其小。嗯，。我觉得你在这一点上很有自知之明嘛！可惜了可惜了。

  我最喜欢的就是直人，但是很讨厌的就是没脑子的却不自知而以此博直名的250。当然，不想着能改变你什么，也不觉得我就能看穿你到底是真没脑子还是以此博名。只想说一句，对所有人说的，不要自带有罪推定。

  我也是太无聊才会写这么多来反驳。。。

• 《合同法总论》举疑1：不可抗力与情势变更

  作者：Tlanbs 发布时间：2020-02-10 18:12:54

  最近新冠肺炎肆虐，又仔细重读了不可抗力一节（第7章第2节）。

  页481：【有学者（隋彭生——读者按）提出，“免责的本质含义，是免除履行合同的义务，而不是免除违约责任。……”此种看法虽不无道理，但还应指出的是，径谓不可抗力免责为免除履行合同的义务，极易使人误解，因为在我国，发生不可抗力后并不能当然免除履行义务，因为合同关系依然存在，合同当事人应依诚信原则协议变更合同义务或通过行使解除权解除合同】

  隋老师的说法是错误的。义务消灭，与不可抗力无关，而是给付不能的直接效果；未由不可抗力引起的给付不能，亦能消灭给付义务，因为一个无法履行、无法强制执行的义务的存在是无意义的。

  韩老师的批评也是错误的。给付不能导致给付义务消灭是当然的；仅对待给付义务之消灭，才可能讨论是当然的，抑或须经由解除。这一错误在后文页486有所纠正：

  【债务人的债务如属永久不能履行，且为不可抗力所致，则该债务人的债务便应当免除。债权人的对待给付义务是否因此亦归于消灭，属于风险负担问题。在我国法上，不论由谁负担风险，合同关系并不因此当然消灭，而必须经由解除合同的程序】

  页486-487：【不可抗力对合同履行的影响，并非总能达到“不能实现合同目的”的程度。在这类情形下，并不发生解除权，合同关系继续存在，只是由于不可抗力的影响，合同的内容可能需要变更调整。……可以通过诉讼或仲裁，由法院或仲裁机构变更和通融内容（司法变更）（注1：从比较法来看，在法国的一个案例中，原告利用位于Gare St Lazare的一个夜晚会有灯火照明的柱子做广告宣传，并签了一份长期合同。然自1939年战争爆发后，柱子的灯光于夜晚熄灭，the Cour d' appel of Paris认为，履行因不可抗力而部分不能，判定原告所应支付的价金减少20%）。由于实定法上欠缺规定，故可以考虑类推适用《合同法司法解释（二）》第26条。】

  实践中，国浩所也曾有如下观察：

  【直接支持或完全反对疫情构成租金支付义务的不可抗力的观点均在少数，多数司法判决系通过公平原则对租金支付义务进行调整。……多数法院在租金支付义务的调整时，不再过分强调不可抗力，而是通过疫情对租金支付的影响和公平原则在出租人和承租人之间进行利益平衡……此种方式实质上更倾向于按照情事变更原则对租金支付义务进行调整】朱奕奕等，新型冠状病毒疫情下的合同履行问题研究：以不可抗力为视角

  不妨从一个典型案例开始讨论。在（2013）辽审二民抗字第14号案件中，承租人用益租赁房屋经营野生动物餐饮以及客房业务，非典暴发后，野生动物经营被停止，承租人迟延支付租金。辽宁高院认为：承租人“在本案中的违约行为，毕竟与“非典”疫情的发生所导致的部分经营活动不能完全正常进行有一定的关系，且其自身也遭受了较大的经济损失，故违约金的数额应适当减少给付。”

  其二，一般而言，出租人之适租义务，不会存在任何给付障碍，也就不会产生任何次给付义务，从而不会适用不可抗力免责规则（免“责”=免除损害赔偿等次给付义务）。租赁物可以完好使用，只是租赁物对承租人的主观价值变了而已（没人上街导致营业收入降低），这里只存在情事变更的可能。

  其三，仅当政府禁止开门时，出租人的适租义务才发生一时给付不能之障碍，而承租人须否支付在此期间租金，取决于租赁合同中的风险负担规则。根据《合同法》231条，价金风险始终由出租人承受，因此承租人即无须支付价金。第231条虽然明面上仅涉及租赁物的“部分毁损”，但背后脉络在于出租人适租义务消灭引起价金风险负担的问题，其他同样导致适租义务消灭的障碍，当然可以作相同处理。

  由此可见，因为在事变分类的层面上，不可抗力和情势变更存在重合（包含还是交叉另说），有的不可抗力事件，同时也是情势变更中的情事，因此可以发生增减给付、解除之效果，但其绝不是来自于不可抗力免责规则。

  更明确地说，不可抗力免责规则如前述，以给付障碍为前提；而情势变更本身，不要求存在给付障碍，特别是给付不能更排斥情势变更的适用（因为给付不能消灭原给付义务、风险负担等规则已是对风险的法定分配，无须再动用具有衡平法性质的情势变更）。

  因此，既然韩书中明确讲到了部分不能，那么留待风险负担规则（对待给付义务部分消灭或部分解除）解决就好了，不应允许法院借机插手增减给付、酌定变更。第231条明白规定，“承租人可以要求减少租金”，实践中法院却自我扩权进行裁量，不能不说与学说上的问题密切相关。

  页496：【不可抗力与情事变更二者主要的区别在于：二者虽均构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成不能履行（广义的）；情事变更则是有的未达到不能履行的程度（可能履行），有的可能达到履行不能的程度（如部分不能或者一时不能）……注2：不能履行可否构成情事变更？这其实最终是一个如何理解不能履行的问题，特别是有些履行困难能否视为不能履行。传统见解认为，种类之债唯于所有相同种类的物均告灭失，始构成不能履行；后来的发展表明，这种严格的形式主义的理解有些不近人情，于是在德国的司法裁判上，这种理解已被修正，不能履行在解释上均被扩张，基本上认为，只要相同种类之物当时的市场上难以买到（出卖人须彻底询问，但不须问遍国内外市场），就可以认定为履行不能。】

  韩老师对种类之债例外情况下可突破“种类之债不灭”的法谚，适用显失比例型（grober Missverhältnis）给付不能规则（=实践不能praktische Unmöglichkeit），描述很准确；但其混淆了给付不能（显失比例）和情事变更（对价障碍Äquivalenzstörung）。前者所谓失衡，衡量的是，债务人提出给付的花费，与该给付对债权人的利益；后者所谓失衡，衡量的是，债务人给付对债权人的利益，与债权人对待给付对债务人的利益。二者对象根本不同。

  何以如此，理由也比较简明。因为给付不能的讨论，聚焦于给付义务本身，不关心对待给付如何，在体系上是债法最抽象一级的规则（张谷老师分债务一般规则、契约债务规则、双务契约规则、有名契约规则四级），统一适用于一切债务，不分双务、单务，抑或意定、法定。既然对待给付可能根本就不存在，那么给付不能衡量的就不可能是，给付与对待给付间的失衡。进而，再根据前述给付不能排斥情事变更，进入情事变更环节时，给付之花费与给付之利益已经确保均衡，那么剩下可能失衡的就只有对价关系了。

  韩老师脚注中的误解，直接导致其正文错误。